법정형에 없는 징역형을 처한, 위법이 있는 실례

업무상과실 장물취득과 보관사실을 인정하면서 법정형에도 없는 징역형을 선고하였음은 위법이다.

【피고인, 상고인】
【변 호 인】 변호사 이병용
【원 판 결】 춘천지방법원 1966. 3. 24. 선고 66노10 판결
【주 문】
원판결과 제1심판결을 각각 파기한다.
피고인을 금고 6월에 처한다.
제1심판결 선고전의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
그 요지는 원심의 사실오인과 형의 양정이 부당하다고 주장하고, 이를 전재로 하여 원판결을 비난하는데 있으나, 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 인정한바와 같은 사실을 엿볼수 있을 뿐 아니라 사실오인과 형의 양정이 부당하다는 것을 전재로 한 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실과, 그 적용법조에 의하면, 제1심은, 피고인은 고물상을 경영한자로서, 업무상 과실로 본건 장물을 취득하고, 또 장물을 보관하였다는 사실을 인정하고,형법 제364,362,37,38조를 각 적용하여 피고인에게 징역 6월의 형을 선고하였으나,형법 제364조에 의하면 업무상과실로,같은 법362조의 죄를 범하였을 경우에는 1년이하의 금고 또는 금 15,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 위와 같은 업무상과실 장물취득과, 보관 사실을 인정하면서, 피고인에게 징역형을 선고한, 제1심판결을 유지하였음은, 위법이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원판결결과 제1심판결을 파기하기로 하고, 일건기록에 의하면, 본원에서 직접판결하기에 충분하다고 인정되어 직접판결하기로 한다.
본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과, 이에 대한 증거는 제1심판결 적시의 그것과 같으므로, 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 각형법 제364조제362조에 해당한바, 그 소정 형 중, 금고형을 선택하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로,동법 제38조,50조,제41조에 의하여 중한 것으로 인정된 업무상, 과실장물 취득죄의형에, 법정가중을 한 형기, 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 10일은 본형에 산입하기로 한다.
이상으로서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭