피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 범죄에 있어서의 피해자의 이익

피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 범죄 소위 반의사불론죄에 있어서의 피해자란 범죄에 의하여 법익을 침해당한 직접적인 피해자를 말한다.

【피 고】 한하섭
【항 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 제주지방법원(65고703 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 원심 본형에 산입한다.
단 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 피해자 고임생의 얼굴을 주먹으로 두번 때리고 머리로 한번 박치기 하였으므로 피해자가 뇌진탕으로 인한 뇌출혈을 이르켜 사망하였음에도 불구하고 원심이 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다는 전제아래 폭행 사실만을 인정한 것은 판결에 영향을 미칠 사실의 오인이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심 공판조서중 증인 한동원, 김정빈, 한종희의 각 진술기재 및 사법경찰관 사무취급의 참고인 고석원, 김응문, 한동원, 고천봉에 대한 진술기재와 검사의 참고인 고석원, 김응문, 고천봉, 한동원, 김정빈, 한종희에 대한 진술기재를 종합하면 피해자는 1965.10.3.10:00경 피고인과 싸움을 할 때에 별로 상처가 없었고 그 뒤에 곧 서로 사화하여 술도 마시고 작업도 하였고 그날 14:00경에는 고천봉을 때리는 등으로 시비를 하였는데 15:00경 다른 사람들이 집에 가자고 해도 술에 취하여 가지 않고 있다가 22:00경에는 땅에서 자고 있는 것을 깨워 집에 데리고 오는데 추워서 못가겠다고 하기에 불을 피워 따습게 한 뒤 집에 와서는 마루에 뉘어 두었더니 그 다음날 아침에도 일어나지를 아니하여서 몇 군데의 병원을 찾아다니던 중 11:00경에 사망하였다는 것이고 의사 홍순익의 진단결과에 의하면 심장마비에 의한 것이라는 것이며 의사 고택수 감정서와 그 진술조서에 의하면 피해자의 사망원인은 선행사인은 간경변증, 동맥경변증이며 직접 사인은 뇌진탕으로 인한 뇌출혈과 심장마비로 사료되나 타박으로 인한 경뇌막외출혈로 단정할 만한 외상이 없기 때문에 타박으로 인한 것인지 고혈압 및 뇌동맥경화증 있는 자가 과음으로 인하여 야기된 것인지 단정할 수 없다는 것이고 당원감정인 김상호의 감정서에 의하여도 피해자의 사망이 피고인의 타박으로 인한 것이라 단정하기 어려웁고 달리 피해자의 사망과 피고인의 폭행 사이에 인과관계가 있다고 단정할 수 있는 자료를 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이고 동 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고유예의 선고를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 피고인이 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 또 그들이 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할 바가 있기는 하나 일건 기록에 의하면 당시 피고인은 음주로 인하여 정신을 잃을 정도로 취한 것은 아니었음에도 불구하고 술에 취하여 자기가 어떠한 행동을 하였는지 알 수 없다고 그 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 현저하다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 형의 선고유예를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 할것이므로 동 논지는 이유있다 할 것이다. 그리고 피고인의 항소이유의 요지는 본건 폭행에 있어서는 피해자 고임생이가 피고인의 처벌을 희망하는 명시의 의사를 표시함이 없이 사망한 뒤 그 배우자인 한종희가 처벌을 희망하지 아니하므로 원심은형사소송법 제327조 1항 6호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 선고유예의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다고 함에 있으므로 살피건대,형법 제260조 3항은 "전 2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다"고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 피해자란 범죄에 의하여 법익을 침해당한 직접의 피해자를 말하는 것이므로 본건의 경우 고임생이가 사망전에 피고인의 처벌을 바라지 아니한다는 명시한 의사표시를 하지 아니하고 죽었으므로 그의 유족인 배우자 한종희가 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다고 하여도 곧 피해자인 고임생이가 처벌을 희망하지 아니한 것이라고는 할 수 없으므로 동 논지는 이유없다 할 것이다.
따라서 피고인의 항소는 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소는 이유있다고 인정되므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
피고인은 주거지에서 농업에 종사하고 있는 자인바 1965.10.3.10:00경 북제주군 조천면 대흘리 지경 속칭 "직그물통이왓"에 있는 공소외 이용대의 부친의 장지에서 같은 마을에 거주하는 고임생이가 피고인의 작업복 하의를 찢었다는 이유로 주먹으로 동인의 얼굴을 한번 때리고 다시 머리로 얼굴에 박치기를 한번하여 동인에게 폭행을 가한 것이다.
증거를 살피건대, 위 판시사실은
1. 원심 공판조서중 증인 한동원의 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사의 참고인 한동원에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
들을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 위 판시소위는형법 제260조 1항에 해당하므로 그 소정형중 징역형을 선택한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범일 뿐 아니라 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 그들이 처벌을 희망하지 아니하는등 그 정상에 참작할 만한 이유가 있으므로동법 제62조에 의하여 1년간 위형의 집행을 유예한다.
이상의 이유료 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬