경합범 관계에 있는 두개의 예비적청구 사실중 한 사실에 대하여 증명이 없다면 주문에서 무죄 선언해야 한다.

검사가 당초에 간첩방조의 본청구를 한 외에 편의제공의 예비적 청구를 한 후 다시 불고지의 사실을 예비적으로 추가하였다면 위 본 청구에 대한 각 예비적청구사실을 그 범죄의 구성요건으로 보나 공소장 내용으로 보아 실체적 경합관계에 있는 사실이라 할 것이니 원심으로서는 마땅히 두 개의 예비적 평가사실에 대하여 심리판단하여야 할 것으로 그 중 한 사실에 대하여 증명이 없다면 주문에서 무죄 선언해야 한다.

【피 고 인】 김광남 외 1인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(66고21066 판결)
【주 문】
피고인들에 대한 원심판결을 모두 기각한다.
피고인들을 징역 1년과 자격정지 1년에 각 처한다.
피고인들에 대한 원심판결선고전의 구금일수 중 각 155일을 피고인들에 대한 위의 징역형에 각 산입한다.
그러나, 피고인 김광남에 대하여는 이 재판이 확정된 날로부터 3년간 동 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 김광남에 대한 편의제공의 점은 무죄

【이 유】 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는,
첫째로, 원심은 피고인들에 대한 본 청구인 간첩방조의 사실을 인정하지 않고 예비적 청구인 편의제공 또는 불고지의 사실만을 인정하였으나, 여러 증거들을 살펴보면, 피고인들은 간첩인 공소의 김순학의 간첩활동을 방조한 것이 뚜렷한 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 편의제공, 또는 불고지죄만으로써 다루었음은, 간첩방조죄에 관한 법률의 해석을 그릇하였거나, 그렇지 않으면, 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 것으로서 파기를 면치 못할 것이라는 데에 있고, 둘째로 원심의 피고인들에 대한 양형은 피고인들의 이 사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있으며, 피고인 이필분의 항소이유는 문맥이 애매 모호하여 분명치 않으나, 그 요지는, 피고인에 대한 공소사실은 모두 시인하나, 오직 인정에 못 이긴 소치이며, 근본적으로 공산주의 사상을 품고 있는 나머지의 소행은 아니였으니, 이러한 정상을 고려한다면, 원심이 피고인에 대하여 징역 1년이란 실형을 선고한 것은, 그 양형이 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다.
그러므로 먼저, 검사의 피고인들에 대한 법률해석 내지는 사실오인 주장에 대하여 보건대, 무릇 간첩방조죄가 성립하려면, 주관적으로 본범인 간첩이 간첩행위를 한다는 사실을 인식하면서도 동 간첩행위를 용이하게 하기 위하여 이를 방조하여야 할 것이요, 객관적으로 본 범인 간첩의 간첩행위를 용이하게 하기 위하여 이를 방조한 사실이 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 적법히 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 설시한 바와 같이 공소외 김순학이 소론과 같이 간첩행위를 하였음을 전제로 한 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
그러나, 검사의 피고인들에 대한 양형부당 주장과 피고인 이필분의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판문에 의하면, 원심은 그 이유에서 「피고인 김광남이…… 북괴로부터 남파된 공작원 김순학에게 편의를 제공하였다는 점에 관하여 보건대…… 위 피고인의 판시 소위는 편의제공죄를 구성하지 않는다고 할 것인바, 본건은 수개의 공소사실을 예비적으로 청구하였고, 그중의 하나의 공소사실이 인정된 경우이므로 주문에서 특히 무죄의 선고를 하지 아니한다.」라고 설시하고 또한 피고인 이필분에 대하여는 「……동인(공소의 김순학을 가리키고 있다)은, 북괴의 지령을 받고 남파된 공작원이라는 정을 알았음에도 불구하고 동인을 자기집 다락방에 일박하게 하여 동인에게 잠복을 위한 장소를 제공함으로써 편의를 제공한 것」이라고 설시하여 동 피고인에 대하여서는 편의제공의 사실만을 인정하였음이 분명하다.
그러나, 기록에 의하면, 검사는 당초에 피고인들에 대한 공소사실로서 간첩방조의 본 청구를 한 외에 편의제공의 예비적 청구를 한 후, 다시 위 본 청구사실에 대한 예비적 청구로서 불고지의 사실을 추가하였음이 분명하다. 따라서 위 본 청구사실에 대한 이 사건 편의제공 및 불고지의 각 예비적청구사실은, 각 그 범죄의 구성요건으로 보나, 또는 공소장에 쓰여져 있는 내용으로 보아 실체적인 경합범관계에 있는 사실이라 할 것이니, 원심으로서는 마땅히 위 두 개의 예비적 청구사실에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이요, 원심이 판시한 바와 같이 그중의 한 사실에 대하여 증명이 없다면, 주문에서 이를 선언하였어야 할 것이어늘, 피고인 이필분에 대한 예비적 청구사실인 불고지죄의 부분에 대하여 아무런 판단도 가하지 않고, 도, 피고인 김광남에 대한 편의제공죄의 부분의 대하여는 「……편의제공죄를 구성하지 않는다고 할 것인바, 본건은 수개의 공소사실을 예비적으로 청구하였고, 그중 하나의 공소사실이 유죄로 인정된 경우이므로, 주문에서 특히 무죄의 선고를 하지 아니한다.」고 설시하여 마치 위의 각 예비적청구사실을 선택적으로 구하고 있는 것으로 해석하여 판시한 원심판결은 주장사실에 대한 판단을 유탈한 허물이 있을 뿐만 아니라, 실체적경합범에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 아니할 수 없고 위와 같은 허물은, 곧 피고인들에 대한 이 사건의 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 피고인들에 대한 원심판결은, 검사의 피고인들에 대한 나머지 항소이유와 피고인 이필분의 항소이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에 파기됨이 마땅하다 할 것이다.
그러므로, 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 피고인 이필분에 대한 범죄사실에다 「피고인 이필분은 위와 같이 위 김순학이 북괴의 지령을 받고 남파된 공작원이라는 정을 알았음에도 불구하고, 이를 정보, 수사기관에 고지하지 아니한 것이다.」라는 사실을 추가하는 외는 원심이 판시한 것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보건대, 피고인 김광남의 판시 소위는반공법 제8조,국가보안법 제9조(징역형 선택)에, 동 이필분의 판시 소위 중, 편의제공의 점은반공법 제7조에, 불고지의 점은같은 법 제8조,국가보안법 제9조(징역형 선택)에 각 해당하는바, 피고인 이필분의 위 각 소위는형법 제37조 전단의 경합범이므로,같은법 제38조 제1항 제3호,제50조에 의하여 중한 편의제공죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 위 각 형기범위안에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고 각반공법 제16조,국가보안법 제11조에 의하여 피고인들에 대하여 각 자격정지 1년을 병과할 것이며, 각형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 각 155일을 위의 각 징역형에 산입하고, 피고인 김광남에 대하여 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로같은법 제62조에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 3년간, 동 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예할 것이다.
공소사실 중, 본 청구사실인, 피고인 김광남은 1961.6. 하순경부터 1963.10.경까지 반국가단체인 북괴의 지령을 받은 간첩인 김순학을 인부로 데리고 있으면서, 동인에게 잠복할 장소를 제공함으로써 동 간첩의 행위를 방조하고, 피고인 이필분은 1961.6.중순 일자 미상경, 위 김순학을 자택에 일박시켜 동인에게 잠복할 장소를 제공함으로써 동 간첩의 행위를 방조하였다는 점에 관하여 살펴보니, 위 김순학이 적국에 준할 북한괴뢰집단을 위하여 대한민국의 기밀에 속하는 사항을 탐지 수집하려 하였다는 사실에 대한 아무런 입증이 없으므로 동인을 간첩으로 보기는 어렵다 할 것이요, 따라서 피고인들에 대한 간첩방조의 점은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착하므로, 각 무죄의 선고를 할 것이나, 이는 예비적으로 청구한 각 사실과 택일적인 관계에 있다고 할 것이니 주문에는 특히 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다.
다음, 피고인 김광남에 대한 예비적청구사실인, 편의제공의 점에 관하여 살펴보건대, 무릇, 편의제공죄가 되려면은, 본법의 국가보안법 또는 반공법위반행위를 용이하게 한다는 주관적인 인식과, 본법의 동 각 법의 위반행위를 용이하게 한 객관적인 사실이 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인 김광남은, 위 김순학에게 그 임무의 포기를 권유하고, 동인이 그에 응하였다고 믿고 자기가 관리하는 농장의 인부로 데리고 있었음을 엿보기에 어렵지 않은바, 그렇다면, 동 피고인에게는 이른바, 편의제공에 관한 주관적인 인식이 결여되어 있었다고 아니할 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으니, 결국, 위 편의제공의 점에 관하여는 그 증명이 없음에 귀착하므로,형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 할 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경