【원고(반소피고), 피항소인】 ○○○건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 신사도 외 2인)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 △△ (소송대리인 변호사 유선주)
【제1심판결】 수원지방법원 평택지원 2020. 8. 20. 선고 2018가합9991(본소), 2020가합9239(반소) 판결
【변론종결】2024. 11. 28.
【주 문】
1. 이 법원에서 확장된 반소 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 체결된 2014. 1. 22.자 □□□ 이전시설사업 통신센터건설공사 중 전기공사 하도급계약과 관련하여,
1) 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 위 하도급계약과 그 변경계약에 기한 채무는 존재하지 아니함을 확인하고,
2) 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 불법행위로 인한 손해배상채무는 아래 나.항 기재 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1,700,000,000원 및 그중 1,500,000,000원에 대하여는 2014. 1. 23.부터, 나머지 200,000,000원에 대하여는 2016. 11. 1.부터 각 2024. 12. 12.까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
다. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구와 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어서 원고(반소피고)가 50%, 피고(반소원고)가 나머지를 각 부담한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
가. 본소
원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 사이에 체결된 2014. 1. 22.자 □□□ 이전시설사업 통신센터건설공사 중 전기공사 하도급계약과 관련하여, 원고의 피고에 대한 위 하도급계약과 그 변경계약에 기한 채무 및 불법행위에 기한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 반소
원고는 피고에게 10,389,642,916원 및 그중 6,579,968,920원에 대하여는 2014. 1. 23.부터, 나머지 3,809,673,996원에 대하여는 2016. 11. 1.부터 각 2022. 2. 23.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[피고는 이 법원에서 청구취지를 확장(제1심 반소 청구원금 500,000,000원)하였다].
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 기각한다. 반소 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
【이 유】본소와 반소를 같이 본다.
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
원고는 건설업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 소외 1 회사, 소외 2 회사, 소외 3 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사와 함께 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성한 다음 2013. 7. 24. 국방부 국군재정관리단으로부터 평택시 ◇◇읍 소재 ◎◎◎ 이전시설사업 중 통신센터건설공사(이하 ‘이 사건 통신센터건설공사’라 한다)를 도급받아(이하 ‘이 사건 원도급계약’이라 한다) 시공한 원수급인이고, 피고는 전기, 소방시설 공사업 등을 목적으로 1991. 11. 19. 설립된 회사로서 위 공동수급체를 대표한 원고(이하 편의상 이 사건 공동수급체와 그 대표사 원고를 구별하지 않고 ‘원고’라고만 한다)로부터 위 통신센터건설공사 중 전기(소방시설공사 포함)공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받아 시공한 하수급인이다.
나. 이 사건 공사하도급계약의 체결 등
1) 원고는 이 사건 공사 관련 하도급계약을 경쟁입찰에 의해 체결하기로 하고 2013. 12. 27.과 2014. 1. 10. 두 차례에 걸쳐 현장설명회를 개최하였고, 피고는 위 각 현장설명회에 참석하였다.
2) 위 현장설명회에서 배부된 현장설명서(이하 ‘이 사건 현장설명서’라 한다)에는 ‘입찰자는 원고가 제공한 현장설명서, 도면, 시방서, 내역서 등 각종 설계 관련 자료를 파악하고 그 기준에 맞게 견적을 제출하고, 관련자료에 대한 파악 미숙으로 인한 견적 누락은 입찰자의 책임으로 설계변경 되지 않는다’는 취지의 조항[위 현장설명서의 ‘특기조건’ 2. 견적조건 (공무) 부분 제7항]이 기재되어 있다(이하 ‘이 사건 현장설명서 규정’이라 한다).
3) 피고는 2014. 1. 13. 경쟁 전자입찰에 참여하여 낙찰자로 선정되었고, 2014. 1. 22. 원고와 이 사건 공사에 관하여 공사대금 5,235,166,200원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 2. 1.부터 2015. 12. 16.까지로 정한 하도급계약을 체결하였다(이하 위 계약을 ‘이 사건 최초 하도급계약’, 위 공사대금을 ‘이 사건 최초 하도급대금’이라 한다).
4) 위 하도급계약은 추가공사 반영 등을 이유로 아래 표와 같이 2014. 5. 7.부터 2016. 10. 31.까지 총 9차례 변경되었는데, 최종적으로 공사대금은 8,882,758,500원(부가가치세 포함)으로 증액되었다(아래 표 기재와 같은 각 변경계약과 그에 따른 계약금액을 개별적으로 지칭할 때는 ‘이 사건 ○차 하도급 변경계약’, ‘이 사건 ○차 하도급 변경대금’과 같이 변경 차수로 특정하고, 이 사건 최초 하도급계약과 각 변경계약은 통틀어 ‘이 사건 공사하도급계약’으로, 그 공사대금은 통틀어 ‘이 사건 공사하도급대금’으로 각 지칭한다).
차수계약일계약금액(부가가치세 별도)공사기간 최초2014. 1. 22.4,759,242,0002014. 2. 1.~2015. 12. 16. 1차 변경2014. 5. 7.4,759,242,0002014. 2. 1.~2015. 12. 16. 2차 변경2014. 10. 29.5,090,632,0002014. 2. 1.~2015. 12. 16. 3차 변경2015. 3. 6.5,214,635,0002014. 2. 1.~2015. 12. 16. 4차 변경2015. 10. 30.5,394,400,0002014. 2. 1.~2016. 8. 19. 5차 변경2016. 1. 31.5,665,156,0002014. 2. 1.~2016. 8. 19. 6차 변경2016. 4. 28.6,595,160,0002014. 2. 1.~2016. 9. 30. 7차 변경2016. 5. 30.7,110,100,0002014. 2. 1.~2017. 1. 31. 8차 변경2016. 9. 29.7,435,119,0002014. 2. 1.~2017. 1. 31. 9차 변경2016. 10. 31.8,075,235,0002014. 2. 1.~2017. 1. 31.
5) 한편 원고와 피고는 2016. 3. 2. ‘설계 변경 등으로 인한 추가공사금액은 14억 원(부가가치세 별도)임에 동의하고, 추후 이에 대한 번복이나 이의를 제기하지 않겠다’는 내용의 정산합의서(갑 제6호증)를 작성하였다.
6) 또한 원고는 2016. 8. 23. 피고에게 ‘상기 최종합의 및 설계변경분 반영에 관련한 내용은 양 사의 충분한 협의를 거쳐 도출된 사항이므로, 상기 합의내용에서 언급한 Raised Floor, 옥외가로등, 추가투입 후시공앙카 및 2016. 8. 23. 이후 발주처 설계변경에 의한 증감을 제외하고는 어떤 사유로라도 상기 합의한 내용에 더 이상 증감을 요구하거나 번복할 수 없으며, 공사 진행 과정에서 추가 손실이 발생하였다 하더라도 피고 비용으로 처리하고 이에 대해서는 민형사상 이의를 제기하지 않을 것임을 피고의 자유의지로써 동의해 달라’라는 내용(이하 ‘이 사건 공문 내용’이라 한다)의 공문(갑 제7호증)을 보내기도 하였다.
다. 피고의 공사 중단 및 기성 공사대금의 지급
1) 피고는 2014. 3.경부터 이 사건 공사를 시공하였는데, 2017. 2.경 이 사건 공사가 중단되었고 이후 이 사건 공사하도급계약이 해지되었다.
2) 원고는 피고에게 2014. 5. 9.부터 2017. 1. 31.까지 공사대금으로 8,418,220,998원을 지급하였고, 2017. 2.경 피고의 수령거절을 이유로 미지급 공사대금 35,529,802원을 변제공탁하였다.
라. 공정거래위원회의 사건 처리 결과
피고는 2016. 9. 28.경 이 사건 공사하도급계약과 관련하여 공정거래위원회에 원고를 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제4조 제2항 제4호(부당한 하도급대금의 결정 금지) 등을 위반하였다는 혐의로 신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)하였으나, 공정거래위원회는 2018. 10. 2.경 무혐의 처분을 하였고, 이후 피고의 재신고에 대하여 2019. 7. 12. 및 2020. 3. 19. 각 심사불개시 결정을 하였다.
마. 관련 형사사건의 수사결과
피고는 2019년경 ‘원고 대표이사 등이 이 사건 공사를 하도급하기 위한 입찰을 진행하면서 노무공량을 원도급계약에서 정한 노무공량의 40%로 축소하여 거짓으로 공지하였고, 이에 속은 피고로 하여금 원고와 입찰가액 4,759,242,000원에 이 사건 최초 하도급계약을 체결하게 함으로써, 피고에게 3,463,141,537원 상당의 재산상 손해를 가하고, 원고에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 그 후 피고는 원고와 여러 차례 공사기간 연장 및 설계변경 등을 이유로 변경계약을 체결하였는데, 그 과정에서 원고 대표이사 등은 피고의 궁박한 사정을 이용하여 그들이 제시하는 노무공량을 기준으로 변경계약을 체결하도록 강요함으로써, 원고로 하여금 총 12억 원 상당의 부당한 이득을 취하게 하였다.’며 원고 대표이사 등을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 부당이득 혐의로 고소하였으나, 2021. 2. 3. 서울서부지방검찰청 담당검사는 전부 혐의없음의 불기소처분(증거불충분)을 하였다. 이에 피고는 서울고등법원 2021초재2006호로 재정신청을 하였으나, 위 법원은 2021. 9. 2. 기각결정을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 9, 33, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장의 요지
가. 원고 주장의 요지
원고는 이 사건 공사하도급계약에 따라 피고에게 기성 공사대금 8,453,750,800원(직접 지급 8,418,220,998원 + 변제공탁 35,529,802원) 전액을 지급하였고, 피고에 대하여 위 계약에 기한 공사대금채무나 불법행위에 기한 손해배상채무를 부담하지 않는다. 그러나 피고는 아래와 같은 이유로 불법행위에 기한 손해배상채무 등이 남아 있다고 다툰다. 따라서 원고는 피고에 대한 본소로써 위 채무가 존재하지 않는다는 확인을 구한다.
나. 피고 주장의 요지
1) 불법행위로 인한 손해배상청구 － 반소로 구하는 부분
가) 원고의 불법행위 내용에 관한 주장
(1) 부당한 이 사건 최초 하도급대금 결정행위
원고는 아래와 같이 부당한 이 사건 최초 하도급대금 결정행위를 하여 하도급법 제4조 제1항, 제4조 제2항 제1, 4, 5, 6, 7호를 위반하였다.
① 관급공사에는 법규명령인 표준품셈이 그대로 적용되므로, 관급공사인 이 사건 통신센터건설공사 계약에도 표준품셈이 100%로 반영되었다. 원고는 이 사건 통신센터건설공사에서 이 사건 공사를 단순히 분리하여 피고에게 맡긴 것에 지나지 않기에 이 사건 공사도 관급공사에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 표준품셈이 그대로 적용되어야 한다. 그러나 원고는 피고에게 위 표준품셈 조정과 관련한 자료와 정보를 명확하고 충분하게 제공하지 않았고 실질적인 협의도 거치지 않았으며 그 협의 결과를 서면으로 작성하여 상호 확인하지 않았고 근거자료를 보존하지도 않은 채 우월적인 지위를 이용하여 정당한 사유 없이 일방적으로 이 사건 공사와 관련한 노무공량을 표준품셈의 40%로 조정하여 이 사건 최초 하도급대금을 부당하게 결정하였다. 그 과정에서 피고는 이 사건 최초 하도급계약의 거래조건인 노무공량이 표준품셈 100%로 산정되었다고 착오하였다.
② 또한 원고는 위 표준품셈 조정으로 이 사건 최초 하도급대금이 부당하게 낮게 결정됨에 따라 이 사건 최초 하도급계약이 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라 한다) 제31조의 적정성 심사 대상에 해당한다는 사실을 알면서도, 이 사건 □□□ 이전시설사업 종합용역관리를 수행하는 컨소시엄인 ☆☆☆에게 ‘이 사건 원도급계약 내역 중 외산자재의 노무비와 경비 및 국산자재의 일부 노무비와 경비를 누락하고, 노무비와 재료비를 구분하지 않은 채 공사대금을 표기’한 "원도급 하도급 내역 대비표"를 제출하는 방법으로 위 적정성 심사를 회피하였다. 이에 피고는 이 사건 최초 하도급계약의 거래조건이 위 적정성 심사를 거칠 필요가 없을 정도로 적법하고 적정하다고 착오하였거나, 위 거래조건이 적정성 심사를 거쳐 적법, 적정한 내용으로 정해졌다고 착오하여 이 사건 최초 하도급계약을 체결하였다.
③ 이 사건 통신센터건설공사에 관한 원도급 내역서와 이 사건 최초 하도급계약 내역서는 서로 상이하고 불분명한 내역이 존재하는데도, 원고는 이를 피고에게 설명하지 않았는바, 이에 피고는 원고로부터 일방적으로 제공받은 이 사건 최초 하도급계약 내역서를 토대로 이 사건 공사 입찰에 참여할 수밖에 없었다.
(2) 부당한 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경대금 결정행위
원고는 아래와 같이 부당하게 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경대금 결정행위를 하여 하도급법 제4조 제1항, 제4조 제2항 제1, 4, 5호를 위반하였다.
① 이 사건 최초 하도급계약에 포함된 건설공사 하도급계약 일반조건 제14조의2 제2항 제1호에는 ‘발주자의 요청 혹은 원고의 설계변경 등에 의하여 공사량의 증감이 발생한 경우 그 증감된 공사의 단가는 이 사건 최초 하도급계약 당시의 산출내역서상의 단가로 하여 계약금액을 조정하여야 한다’는 취지로 기재되어 있다. 그런데 위 (1)항에 기재한 것과 같이 피고는 착오에 빠지거나 원고로부터 속아 부당하게 이 사건 최초 하도급대금을 약정하게 되었으므로, 그 상태에서 약정한 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경대금도 부당하게 결정되었다고 보아야 한다.
② 원고는 설계변경으로 이 사건 최초 하도급계약을 9차례 변경하면서 그 설계변경이 발주자 요청에 의한 것인지, 원고에 의한 것인지 명확히 밝히거나 정보를 제공하지 않았고, 이에 피고는 원고가 불분명하게 일방적으로 낮은 단가에 의하여 결정한 정산합의서 등을 그대로 받아들일 수밖에 없었다.
③ 또한 원고는 피고에게 기성금 승인을 유보하는 방법으로 위 각 변경계약에 합의할 것을 강요하였는데, 근로자에게 노무비 등을 당장 지급하여야 하는 처지의 피고로서는 위 각 변경계약 체결에 응할 수밖에 없었다.
(3) 서면 발급, 보존 의무 위반행위 및 감액금지 의무 위반행위
원고는 앞서 본 것과 같이 피고에게 위 표준품셈 조정 등과 관련한 서면을 발급하지 않고, 관련 서류를 보존하지 않은 채 정당한 사유 없이 일방적으로 이 사건 최초 하도급계약의 노무공량을 표준품셈의 40%로 조정하여 그 대금을 부당하게 낮게 결정한 후, 잦은 변경계약을 체결하는 방식을 통하여 이 사건 공사하도급대금을 감액한 것과 같은 결과를 초래하였다. 위와 같은 원고의 행위는 하도급법상의 서면 발급 및 서류 보존 의무와 감액금지 의무를 위반한 것으로서 하도급법 제3조 제1항, 제9항, 하도급법 제11조 제1항, 제3항 위반에 해당한다.
(4) 부당특약금지 원칙 위반행위
원고가 기재한 이 사건 현장설명서 규정과 이 사건 공문 내용은 원고에게만 일방적으로 유리하고, 피고에게는 일방적으로 불리한 부당특약이므로 하도급법 제3조의4 위반에 해당한다.
(5) 보복조치금지 의무 위반행위
피고가 공정거래위원회에 이 사건 신고를 하자, 원고는 보복조치로 이 사건 공사하도급계약을 해지하였고, 이 사건 본소를 제기하였으며, 서울중앙지방법원 2020가합526690호로 손해배상을 구하는 별소까지 제기하였으므로, 원고의 위 행위는 보복조치금지 의무를 위반한 것으로서 하도급법 제19조 위반에 해당한다.
(6) 탈법행위금지 의무 위반행위
원고의 앞선 행위들을 종합하면, 원고는 하도급법상의 탈법행위 금지 의무를 위반한 것으로서 이는 하도급법 제20조 위반에 해당한다.
(7) 적정성 심사 회피행위
원고는 이 사건 최초 하도급계약이 적정성 심사 면제 기준에 미달함에도 앞서 본 것과 같은 방법으로 이를 회피함으로써 건설산업기본법 제31조, 소방시설공사업법 제22조의2를 위반하였다.
(8) 노무공량 비율 미기재, 이 사건 공사하도급대금 적정 지급 의무 등 위반행위
원고는 이 사건 최초 하도급계약에 표준품셈 대비 노무공량 비율을 기재하지 아니하였고, 이 사건 공사의 노무공량을 표준품셈의 40%로 산정하여 이 사건 공사하도급대금이 이 사건 공사를 실제 시공한 근로자의 총 노임에도 미치지 못하도록 함으로써 전기공사업법 제12조, 제34조를 위반하였다.
(9) 신의성실 의무 위반행위
원고는 앞서 본 것과 같이 피고에게 어떠한 정보나 설명, 합의 없이 일방적으로 이 사건 공사의 노무공량을 표준품셈의 40%로 산정하여 이 사건 최초 하도급대금을 부당하게 낮게 정한 후, 착오 또는 기망당한 피고로 하여금 이 사건 공사하도급계약을 체결하게 하였고, 이 법원 변론종결일까지도 이 사건 원도급계약에 관한 자료를 제공하지 않고 은폐로 일관하였는바, 위와 같은 원고의 행위는 신의성실 의무 위반에 해당한다.
나) 손해배상액에 관한 주장
(1) 이 사건 최초 하도급계약 관련 손해배상액
원고는 앞서 본 것과 같이 이 사건 최초 하도급대금을 부당하게 결정함으로써 하도급법 제4조 등을 위반하는 불법행위를 하였고, 이에 피고는 이 사건 최초 하도급계약 관련 누락 노무비 3,463,141,537원 중 이 사건 공사 공정률 95%에 해당하는 3,289,984,460원 상당의 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 하도급법 제35조 제2항에 따라 위 손해액의 2배인 6,579,968,920원을 배상할 책임이 있다.
(2) 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경계약 관련 손해배상액
원고가 앞서 본 것과 같이 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경대금을 부당하게 결정함으로써 하도급법 제4조 등을 위반하는 불법행위를 하였고, 이에 피고는 이 사건 1차 내지 9차 변경계약 관련 누락 노무비 2,005,091,578원 중 이 사건 공사 공정률 95%에 해당하는 1,904,836,999원 상당의 손해를 입었으므로, 원고는 피고에게 하도급법 제35조 제2항에 따라 위 손해액의 2배인 3,809,673,996원 을 배상할 책임이 있다.
2) 추가공사대금 채권
가) 이 사건 최초 하도급계약에서 정한 공사기간은 2014. 2. 1.부터 2015. 12. 16.까지이나, 원고의 잦은 설계변경 등으로 인해 피고의 책임 없는 사유로 이 사건 공사의 기간이 연장되었다. 따라서 원고는 피고에게 공사기간 연장으로 인하여 증가된 공사비를 지급할 의무가 있다.
나) 연장된 공사기간 동안 피고는 간접노무비, 사무실 및 차량 임대료 등 경비, 본사 관리비 등으로 합계 602,657,696원을 지출하였고, 원고의 추가인력 투입 지시와 원고 측 사유에 기인한 인력 대기 비용 등으로 합계 405,735,000원을 지출하였으며, 원고의 공사기간 단축 지시로 인하여 372,075,000원을 지출하였다.
다) 결국 원고는 피고에게 추가공사대금 합계 1,380,467,696원(= 602,657,696원 + 405,735,000원 + 372,075,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 불법행위로 인한 손해배상채권의 존부에 대한 판단
1) 부당한 하도급대금 결정 여부
가) 관련 법리
하도급법 제4조 제1항은 ‘원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 ‘부당한 하도급대금의 결정’이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다.
"부당한 하도급대금 결정 및 감액행위에 대한 심사지침"(공정거래위원회 예규)은 ❶ 위 제4조 제1항의 "부당하게"에 대한 판단에 관하여 ‘원칙적으로 하도급대금의 결정과 관련하여 그 내용, 수단·방법 및 절차 등이 객관적이고 합리적이며 공정·타당한지 여부 즉, 하도급대금의 결정 과정에서 원사업자가 수급사업자에게 목적물 등의 내용, 규격, 품질, 수량, 재질, 용도, 공법, 운송, 대금결제조건 등 가격결정에 필요한 자료·정보·시간 등을 성실하게 제공하였는지 여부, 수급사업자와 실질적이고 충분한 협의를 하였는지 여부와 거래상의 지위를 이용하여 수급사업자의 자율적인 의사를 제약하였는지 여부 또는 정상적인 거래관행에 어긋나거나 사회통념상 올바르지 못한 것으로 인정되는 행위나 수단 등을 사용하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다’고 심사기준을 정하고 있고, ❷ 위 제4조 제1항의 "목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준"에 대한 판단에 관하여 ‘목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 정상적인 거래관계에서 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 이때 낮은 수준의 해당 여부는 원칙적으로 결정된 하도급대금과 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대해 일반적으로 지급되는 대가와의 차액규모, 목적물 등의 수량과 해당 시장 및 전·후방 시장상황 등을 고려하여 판단한다’고 심사기준을 정하고 있다.
이 사건 공사하도급계약의 경우 비록 최저가 경쟁입찰에 의한 방법을 통해 체결되기는 하였으나, 최저가 경쟁입찰이라는 형식적 측면에만 국한하여 "부당하게" 및 "목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지" 여부를 판단할 것은 아니고, 입찰의 실질적인 과정을 들여다보아 그 과정에서 원사업자인 원고가 수급사업자인 입찰참가 업체들에게 입찰가격 결정에 필요한 자료와 정보, 시간을 성실하게 제공했는지 여부, 원사업자가 원·하도급 관계 또는 대기업과 하청 중소기업 사이의 거래상의 지위를 이용하여 입찰참가 업체들의 자율적인 의사를 제약하였는지 여부, 정상적인 거래관행에 어긋나거나 사회통념상 올바르지 못한 것으로 인정되는 행위나 수단 등을 사용하였는지 여부를 고려하여야 하고, 위 ‘낮은 수준’의 하도급대금 결정이 있었는지를 판단하는 데 있어서 앞서 본 일반적으로 지급되는 대가와의 차액규모, 목적물 등의 수량과 해당 시장 및 전·후방 시장상황 등에 더하여 이 사건과 같이 원도급공사가 민간공사가 아닌 ‘관급공사’인 경우라면 건설산업기본법상의 하도급계약 적정성 심사 대상에 해당할 정도로 하도급계약금액이 미달하는지 여부 등을 함께 고려하여야 한다.
한편, 하도급계약의 적정성 심사와 관련하여, 구 건설산업기본법 제31조 제2항은 ‘국가, 지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공기관이 발주자인 경우에는 하수급인이 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우에는 하수급인의 시공능력, 하도급 계약내용의 적정성 등을 심사하여야 한다’고 규정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령(2014. 2. 5. 대통령령 제25152호로 개정되어 2014. 2. 7. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제34조 제1항은 위 법률조항의 ‘하도급계약금액이 대통령령으로 정하는 비율에 따른 금액에 미달하는 경우’란 ❶ ‘하도급계약금액이 도급금액 중 하도급부분에 상당하는 금액[하도급하려는 공사 부분에 대하여 수급인의 도급금액 산출내역서의 계약단가(직접·간접 노무비, 재료비 및 경비를 포함한다)를 기준으로 산출한 금액에 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 포함한 금액을 말하며, 수급인이 하수급인에게 직접 지급하는 자재의 비용과 법 제34조 제3항에 따른 하도급대금 지급보증서 발급에 드는 금액 등 관계 법령에 따라 수급인이 부담하는 금액은 제외한다]의 100분의 82에 미달하는 경우(제1호)’ 또는 ❷ ‘하도급계약금액이 하도급부분에 대한 발주자의 예정가격의 100분의 60에 미달하는 경우(제2호)’라고 규정하고 있다.
나아가 구 건설산업기본법 제31조 제3항 단서, 제4항에서는 ‘발주자는 제1항 및 제2항에 따라 심사한 결과 하수급인의 시공능력 또는 하도급계약내용이 적정하지 아니한 경우에는 그 사유를 분명하게 밝혀 수급인에게 하수급인 또는 하도급계약내용의 변경을 요구하여야 하고, 수급인이 정당한 사유 없이 그 요구에 따르지 아니하여 공사 결과에 중대한 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 해당 건설공사의 도급계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있다.
나) 이 사건 최초 하도급대금 관련
(1) 이 사건 최초 하도급계약이 구 건설산업기본법 제31조의 적정성 심사 대상인지 여부
원고는 "구 건설산업기본법상의 하도급계약 적정성 심사 대상은 ‘건설공사’를 하도급 할 경우를 대상으로 하는데, 구 건설산업기본법 제2조 제4호 본문에서는 ‘건설공사’를 ‘토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해제공사 등’으로 정의하면서, 같은 호 단서 가목과 다목에서 ‘전기공사업법에 따른 전기공사, 소방시설공사업법에 따른 소방시설공사는 포함하지 아니한다’고 규정하여 건설공사에서 전기공사, 소방시설공사를 명시적으로 배제하고 있으므로, 전기(소방시설)공사인 이 사건 공사는 구 건설산업기본법상의 건설공사에 해당하지 않아 구 건설산업기본법상의 적정성 심사 대상이 아니고, 이 사건 최초 하도급계약 당시 적용되던 전기공사업법(2018. 4. 17. 법률 제15576호로 개정되어 2018. 10. 18. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 전기공사업법’이라 한다)과 소방시설공사업법(2013. 8. 6. 법률 제11998호로 개정되어 2014. 8. 7. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 소방시설공사업법’이라 한다)에서는 적정성 심사 규정 자체를 두고 있지 않으므로, 이 사건 최초 하도급계약은 구 건설산업기본법 제31조나 그 밖의 법령에 따른 적정성 심사 대상이 아니다."라는 취지로 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제63호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 원고는 국방부 국군재정관리단과의 사이에 이 사건 원도급계약의 공사계약 일반조건 제42조 및 특수조건 제47조의2에 의거하여 전기공사와 소방시설공사를 하도급 하는 경우에도 구 건설산업기본법, 구 시행령 등의 제반 규정에 따라 하도급계약의 적정성을 심사하기로 약정하였다고 판단되므로, 이 사건 통신센터건설공사의 일부인 이 사건 공사에 관하여 원고와 피고가 체결한 이 사건 최초 하도급계약은 구 건설산업기본법 제31조에 따른 적정성 심사 대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
① 구 건설산업기본법 제2조 제4호 본문은 건설공사를 ‘토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는 공사 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해제공사 등’으로 정의하면서, 같은 호 단서 가목과 다목에서 ‘전기공사업법에 따른 전기공사, 소방시설공사업법에 따른 소방시설공사는 포함하지 아니한다’고 규정하여 건설공사에서 전기공사, 소방시설공사를 명시적으로 배제하고 있고, 구 전기공사업법과 구 소방시설공사업법에 구 건설산업기본법 제31조에서 규정하고 있는 것과 같은 하도급계약의 적정성 심사에 관한 규정을 두고 있지 아니한 것은 사실이다.
② 그러나, 이 사건 원도급계약의 공사계약 일반조건 제42조 제1항은 ‘계약상대자(원고)가 계약된 공사의 일부를 제3자에게 하도급하고자 하는 경우에는 건설산업기본법 등 관련 법령에 정한 바에 의하여야 한다’고, 같은 조 제2항은 ‘계약 담당 공무원은 제1항의 규정에 의하여 계약상대자(원고)로부터 하도급계약을 통보받은 때에는 건설교통부장관이 고시한 건설공사하도급심사기준에 정한 바에 따라 하도급금액의 적정성을 심사하여야 한다’고 각 정하고 있을 뿐(갑 제31호증 제88면), 전기공사와 소방시설공사를 하도급 하는 경우와 다른 공사를 하도급 하는 경우를 달리 취급하고 있지 아니하며, 이러한 점은 하도급의 승인 및 하도급계약 관리에 관하여 약정한 이 사건 원도급계약의 공사계약 특수조건 제47조의2 에서도 같다.
③ 실제로 아래 (2)의 ⑨, ⑪항에서 보는 바와 같이 원고는 2014. 2. 19. ☆☆☆에게 전기(소방시설)공사에 해당하는 이 사건 최초 하도급계약의 체결 사실을 통보하는 과정에서 그 근거 규정을 ‘건설산업기본법 제29조 제4항’으로 특정하였고(을 제81호증 제2면), 원고로부터 이 사건 최초 하도급계약의 체결을 통보받은 ☆☆☆는 ‘건설산업기본법, 전기공사업법, 소방시설공사업법과 하도급법 및 이 사건 원도급계약의 공사계약 일반조건·특수조건’을 검토 기준으로 하여 위 하도급계약 관련 사항을 심사한 후, 2014. 2. 25. 원고에게 그 검토 결과를 통보하면서 관련 근거로 ‘건설산업기본법 제29조 제4항, 공사계약 일반조건 제42조, 공사계약 특수조건 제47조의2’를 명시하였으며(이 법원의 ▽▽▽기지이전사업단에 대한 2023. 1. 19. 자 사실조회 결과 제3면), 국방부도 피고 측의 정보공개청구에 대한 2022. 11. 4. 자 회신(을 제63호증 제2면)에서 이 사건 최초 하도급계약과 관련하여 "건설산업기본법 시행령 제34조(하도급계약의 적정성 심사 등) ‘하도급계약 금액이 대통령령으로 정하는 비율에 미달하는 경우’에 해당하지 않아 하도급계약 적정성 심사 대상이 아님을 보고 받았다"고 답변하였는바, 위와 같이 이 사건 최초 하도급계약과 관련하여 적정성 심사 대상 여부가 검토된 이유는 원고가 국방부 국군재정관리단과 사이에 이 사건 원도급계약의 공사계약 일반조건 제42조, 특수조건 제47조의2에 따라 전기공사와 소방시설공사를 하도급 하는 경우에도 하도급계약의 적정성 심사에 관한 구 건설산업기본법, 구 시행령 등의 제반 규정을 준수하기로 합의하였기 때문으로 보인다.
④ 원고 또한 위와 같이 이 사건 최초 하도급계약 체결에 관한 하도급계약의 적정성 심사 대상 여부가 검토된 이유에 대하여 ‘이 사건 원도급계약에 포함된 공사계약 일반조건 제42조에서 계약상대자가 도급받은 공사의 일부를 하도급 하는 경우 발주자에게 이를 통보하고, 발주자는 그 적정성 여부를 심사하도록 정하였기 때문이다’라는 취지로 설명하고 있다(2024. 11. 11. 자 준비서면 제2, 3면).
(2) 인정사실
앞서 든 증거들, 을 제50, 51, 81호증의 각 기재와 이 법원의 ▽▽▽기지이전사업단에 대한 2023. 1. 19. 자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 표준품셈은 국가기관이 발주하는 공사의 예정가격으로서 정부 및 공공기관에서 집행하는 건설공사에 대한 원가계산시 비목별 가격결정의 기초자료로 삼기 위하여 단위공정별로 대표적이고 표준적이며 보편적인 공종, 공법을 기준으로 하여 소요되는 재료량, 노무량 및 기계경비 등을 수치로 제시한 것을 의미한다. 한편 노무비는 작업량(또는 자재량)에 노무공량(단위 작업량당 소요되는 노무량 )과 노무단가를 곱하여 산정된다.
② 일반적으로 전기공사 노무비 입찰은 발주자 또는 원수급인이 입찰 시 작업량만 제시하고 단위 작업량당 소요 노무공량과 노무단가는 입찰참가자가 기입하여 투찰하도록 하는 일위대가 방식과 발주자 또는 원수급인이 작업량과 단위 작업량당 소요 노무공량을 제시하고 입찰참가자는 노무단가만을 기입하여 투찰하도록 하는 단가기입방식으로 이루어진다.
③ 원고는 이 사건 공사 입찰 당시 입찰참가자들에게 전기공사내역서(을 제51호증)를 제공하였는데, 그 내역서의 자재 수량과 해당 공종에 필요한 노무공량은 임의로 바꿀 수 없도록 정해져 있었고, 입찰참가자들은 이를 검토하여 노임단가와 재료비 단가만을 입력하는 방식인 단가기입방식으로 이 사건 공사 입찰에 참여할 수 있었다. 다만 원사업자인 원고가 구매하여 투입하는 자재인 사급자재의 경우 입찰참가자들이 조달 비용을 부담하는 것이 아니기에 사급자재에 대한 재료비 단가입력은 불가능하였다.
④ 한편, 원고는 관급공사인 이 사건 통신센터건설공사를 발주자인 국방부 국군재정관리단으로부터 도급받을 당시 표준품셈 100%와 시중노임단가 100%를 적용하여 산정한 금액을 원도급대금으로 약정하였다.
⑤ 그러나 원고가 이 사건 공사 입찰과 관련하여 입찰참가자들에게 제공한 전기공사내역서(을 제51호증)상 자재 수량과 해당 공종에 필요한 노무공량을 기초로 역산해보면, 이 사건 공사의 노무공량은 표준품셈의 40%로 산정되어 있었다.
예컨대, 이 사건 공사 중 ‘403 전력간선 설비공사-11-0208 2층 배선공사’를 살펴보면, 위 전기공사내역서(을 제51호증 제32면)에는 아래 표의 각 품목별 ‘자재 수량(ⓐ)’과 해당 공종에 필요한 ‘노무공량(ⓕ)’만이 기재되어 있었다. 아래 표의 품목 중 순번 1 내지 4 기재 전선의 경우 자재수량은 실제 산출수량에 10% 할증되어 계산된 것이기에 각 품목별 실제 산출수량은 아래 표 기재 ‘산출수량(ⓑ)’과 같다. 위 각 품목별 노무공량 합계액은 아래 표 기재 각 자재의 ‘산출수량(ⓑ)’에 ‘표준품셈(ⓒ)’를 곱하면 산정할 수 있고, 그 품목별 노무공량 합계액은 아래 표 기재 ‘노무공량 합계(ⓓ)’와 같다. 여기에 40%를 곱하면 아래 표 ⓔ기재와 같이 ‘노무공량 합계액의 40%’가 되고, 이를 내선전공별과 저압케이블전공별로 합산하여 반올림하면 아래 표 기재 ‘노무공량(ⓕ)’이 된다. 즉 원고는 위 공사의 노무공량을 표준품셈의 40%로 조정하여 입찰참가자들에게 제시한 것이다.
[이 사건 공사 중 403 전력간선 설비공사-11-0208 2층 배선공사] 순번품목자재수량(ⓐ)산출수량(ⓑ)품셈기준구분표준품셈(ⓒ)노무공량 합계(ⓓ주5)= ⓑ×ⓒ)노무공량 합계의 40%(ⓔ주6)) 1ELECT전선 "THW" ＃128,3017,547주7)전기5-10내선전공0.0175.4730.19 2ELECT전선 "THW" ＃1010697주8)전기5-10내선전공0.010.970.39 3ELECT전선 "THW" ＃86055주9)전기5-10내선전공0.0231.270.51 4ELECT전선 "THW" ＃87871전기5-10내선전공0.0231.630.65 5압착단자 나압착 ＃81010전기5-13저압케이블 전공0.0140.140.06 6압착단자 나압착 ＃61616전기4-37저압케이블 전공0.0811.300.52 ?노무공량 100%노무공량 40%노무공량(ⓕ) 내선전공 합계액79.34주10)31.74주11)32 저압케이블전공 합계액1.44주12)0.58주13)1
⑥ 피고는 앞서 본 것과 같이 이 사건 공사에 필요한 자재 수량과 해당 공종에 필요한 노무공량이 표준품셈의 40%로 축소된 채 고정된 상태에서 해당 공종에 대한 원도급대금에 대해서는 알지 못한 채, 노임단가를 시중노임단가 대비 59.3%로 기입하여 투찰하여 이 사건 공사 경쟁 전자입찰에서 낙찰자로 선정되었다. 피고의 이 사건 최초 하도급계약 체결 당시 낙찰금액은 4,759,242,000원(= 재료비 1,901,256,743원 + 노무비 2,508,573,750원 + 경비 128,675,344원 + 기타경비 및 이윤 220,736,163원)이었고, 차순위 업체의 투찰금액은 4,833,000,000원이었다.
⑦ 이 사건 원도급계약 당시 발주자인 국방부 국군재정관리단과 원고는 공사계약 일반조건 제42조, 특수조건 제47조의2를 두어, 이 사건 통신센터건설공사 중 일부를 제3자에게 하도급 하고자 하는 경우 건설교통부장관이 고시한 건설공사하도급심사기준에서 정하는 바에 따라 하도급금액의 적정성 심사를 하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 구 건설산업기본법 제31조 제2항 및 구 시행령 제1항에 따라 피고가 건설공사를 시공하기에 현저하게 부적당하다고 인정되거나 이 사건 공사 하도급계약 금액이 하도급 비율 82%에 미달하거나 또는 이 사건 공사의 예정가격의 100분의 60에 미달하는 경우 발주자인 국방부 국군재정관리단은 이 사건 최초 하도급계약의 적정성 등을 심사하여야만 한다.
⑧ 이 사건 현장설명서에는 이 사건 공사가 국방부 국군재정관리단 발주의 관급공사라고 기재되어 있으며, 이 사건 최초 하도급계약에 포함된 건설공사 하도급계약 일반조건 제1조에는 ‘원고와 피고가 이 사건 공사의 시공 및 이 계약의 이행에 있어서 건설산업기본법, 하도급법 및 관계법령의 제 규정을 준수한다’고 규정되어 있다.
⑨ 원고는 이 사건 공사 입찰 이후인 2014. 2. 19. 이 사건 □□□ 이전시설사업 종합용역관리를 수행하는 ☆☆☆에게 하도급계약 통보서, 원도급 하도급 내역 대비표, 건설공사 하도급 계약서, 하도급대금 지급보증 면제 관련 법률 및 증빙, 예정공정표 등을 첨부하는 방법으로 구 건설산업기본법 제29조 제4항 , 구 건설산업기본법 시행규칙(2014. 2. 6. 국토교통부령 제66호로 개정되어 2014. 8. 7. 시행되기 전의 것) 제26조 제2항 에 따라 이 사건 최초 하도급계약의 통보를 완료하였다.
⑩ 원고가 제출한 하도급계약 통보서에는 원고가 국방부 국군재정관리단으로부터 도급받은 이 사건 통신센터건설공사 대금 중 이 사건 공사에 상당하는 금액(이하 ‘이 사건 공사도급대금’이라 한다)은 5,617,440,895원, 이 사건 최초 하도급대금은 4,759,242,000원이고, 이 사건 공사의 하도급 비율은 85% 라고 기재되어 있다.
⑪ ☆☆☆는 ‘적정 하도급 계약비율은 예정가격 의 60% 이상으로 원도급 대비 약 70% 이상이어야 하는데, 원고의 위 하도급 통보서 및 관련 첨부서류를 검토한 결과 이 사건 공사의 하도급 비율은 84.72% 로, 원도급 대비 약 70% 이상이고, 이 사건 최초 하도급대금은 예정가격의 73.3% 로, 예정가격의 60% 이상이므로 이 사건 최초 하도급계약은 적정하다’고 판단하였다. 이에 ☆☆☆는 2014. 2. 25. 원고에게 이 사건 최초 하도급계약 승인 통보를 하였고, 원고는 이 사건 최초 하도급계약의 적정성 심사를 받지 아니하였다.
⑫ 그런데 원고는 이 사건 공사 하도급 통보 첨부서류를 제출할 때 이 사건 원도급계약서를 함께 제출하지 않았고, 앞서 본 것과 같이 원도급 하도급 내역 대비표와 하도급 계약서 등만을 제출하였다. 위 원도급 하도급 내역 대비표에는 이 사건 공사 원도급 내역 중 사급자재의 항목들 즉, 외산자재 전부와 ELECT 전선 "THW" ＃1, ＃2, ＃4, ＃1/0, ＃2/0, ＃3/0, ＃4/0, 250KCMIL, 350KCMIL, 400KCMIL, 500KCMIL 등의 국산자재 중 일부가 제외되었고, 그에 따라 이 사건 공사도급대금에서 위 사급자재 설치와 관련된 노무비 및 경비도 포함되지 않고 누락되었다. 또한 위 원도급 하도급 내역 대비표에는 이 사건 최초 하도급대금의 노무비가 각 자재항목별로 나뉘어 있지 않고, 별도 항목으로 합산 기재되어 있었다.
⑬ 위와 같은 방법으로 위 원도급 하도급 내역 대비표에는 외산자재 노무비 916,367,795원과 경비 283,068,351원 및 국산자재 중 일부 노무비 989,046,621원과 경비 19,734,999원이 누락되었다. 위 누락된 노무비와 경비 합계는 2,208,217,766원(이하 ‘이 사건 누락 노무비와 경비’라 한다)에 달한다.
⑭ 구 시행령 제34조 제1항 제1호에 따라 대상 하도급계약이 그 적정성 심사 대상에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 이 사건 공사 하도급 비율 산정의 기초가 되는 이 사건 공사도급대금에 원고가 피고에게 직접 지급하는 자재인 사급자재의 재료비는 포함되지 않더라도, 사급자재 설치와 관련된 노무비 및 경비는 포함되어야 한다. 하지만 앞서 본 것과 같이 위 원도급 하도급 내역 대비표상의 원도급 내역에서 이 사건 누락 노무비와 경비가 누락됨으로써 이 사건 공사도급대금은 실제보다 2,208,217,766원만큼 축소되어 기재되었다. 결국 원고가 실제 도급받은 이 사건 공사도급대금은 7,852,161,110원{= 하도급계약통보서에 기재된 금액 5,617,440,895원 + 이 사건 누락 노무비와 경비 2,208,217,766원 + 기타 경비 및 이윤 증액분 26,502,449원(= 93,108,629원 － 66,606,180원)}이 된다.
⑮ 원고가 실제 도급받은 이 사건 공사도급대금 7,852,161,110원은 재료비 1,197,743,670원, 노무비 6,022,291,404원, 경비 539,017,407원, 기타경비 및 이윤 93,108,629원으로 구성되어 있다.
⑯ 위 실제 이 사건 공사도급대금을 기초로 이 사건 공사 하도급 비율을 산정하면 60.6%(= 이 사건 최초 하도급대금 4,759,242,000원 ÷ 실제 이 사건 공사도급대금 7,852,161,110원 × 100)가 된다.
(3) 하도급법 제4조 제1항 위반 여부 - 긍정
위 인정사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원사업자인 원고가 관급공사인 이 사건 통신센터건설공사를 도급받으면서 표준품셈 100%의 노무공량을 적용받은 후, 그 중 이 사건 공사 부분에 관하여 표준품셈의 40%로 노무공량을 축소한 내역서를 제시하면서 단가기입방식의 최저가 경쟁입찰을 진행하여, 낙찰자인 피고와의 사이에 피고가 투찰한 최저가 입찰가격을 토대로 이 사건 최초 하도급계약을 체결함으로써 하도급 비율이 60.6%에 불과하도록 이 사건 최초 하도급대금을 결정한 행위 및 그 후 이 사건 공사도급대금에 포함되어야 할 이 사건 누락 노무비와 경비를 원도급 내역에서 삭제하는 방법으로 이 사건 최초 하도급대금의 하도급 비율이 건설산업기본법상 하도급계약 적정성 심사 면제 기준을 상회하는 것처럼 원도급 하도급 내역 대비표 등을 허위로 작성한 후 이를 발주자에게 제출함으로써 원도급계약에서 예정한 하도급계약 적정성 심사를 면탈하고, 이로써 부당하게 낮은 이 사건 최초 하도급대금이 그대로 유지되도록 한 행위는 결국 ‘원사업자인 원고가 수급사업자인 피고에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정’한 행위로서 하도급법 제4조 제1항의 위반에 해당한다고 판단된다.
① 앞서 본 바와 같이 실제 이 사건 공사도급대금 중 노무비가 6,022,291,404원이고, 노무비 이외의 재료비, 경비 및 기타경비(이하 ‘노무비 외의 비용’이라 한다)는 1,834,869,706원 인 점, 원고는 이 사건 공사 입찰 당시 이 사건 공사하도급대금 중 노무비를 구성하는 요소 중 노무공량을 표준품셈의 40%로 고정 후 이를 임의로 변경할 수 없게 하였으므로, 입찰참가자들은 노임단가를 시중 노임단가의 100%로 기입하여 투찰해도 원고가 도급받은 이 사건 공사도급대금 중 노무비의 40%에 해당하는 노무비만을 하도급대금으로 받게 되는 점 등을 종합하면, 원고는 노무공량을 표준품셈의 40%로 조정할 당시 이미 이 사건 공사의 하도급 비율이 건설산업기본법상 규정된 적정성 심사 면제기준인 82%에 미달하여 이 사건 공사에 대하여 하도급계약의 적정성 심사를 거쳐야 함을 예상할 수 있었다. 즉, 원고가 표준품셈의 40%로 노무공량을 산정하였기에 이 사건 공사하도급대금 중 노무비는 최대 2,408,916,561원(= 이 사건 공사도급대금 중 노무비 6,022,291,404원 × 40%, 원 미만 버림)에 불과할 것이고, 입찰참가자들이 이 사건 공사 입찰금액 중 노무비 외의 비용을 이 사건 공사도급대금 중 노무비 외의 비용의 1.5배 가 되도록 투찰한다고 가정해도 3,376,002,375원(= 2,250,668,250원 × 1.5배)이 되어 이 사건 공사의 하도급 비율은 73%[= 5,784,918,936원(= 2,408,916,561원 + 3,376,002,375원) ÷ 7,825,658,661원, 소수점 이하 버림]에 불과하다.
원고는 ‘피고로서는 노무비 단가를 시중노임단가의 100% 이상으로 기재하여 투찰할 수 있었다’는 취지로 주장하나, 이 사건 공사 입찰의 차순위 업체의 투찰금액이 4,833,000,000원인 점과 그밖에 원·하도급 계약 관계 및 대기업과 하청 중소기업 사이의 거래상 지위 등을 고려하면, 이 사건 공사를 낙찰받기 위하여 노무비 단가를 시중노임단가의 100% 이상으로 투찰하는 것은 사실상 상정하기 어렵다고 판단된다.
② 원고는 이 사건 공사 하도급을 위한 입찰을 실시할 당시 위와 같이 노무공량을 원도급 내역서에 비해 60% 감축한 하도급내역서로 입찰을 붙여 하도급계약을 체결할 경우, 모든 입찰참가업체가 시중노임단가보다 높은 금액으로 입찰하는 등의 예외적인 사정이 없는 한 체결될 하도급계약의 하도급대금이 구 시행령 제34조 제1항 제1호의 기준인 하도급 비율 82%에 미달하여 이 사건 원도급계약에서 예정하고 있는 하도급계약 적정성 심사 대상에 해당할 것임을 충분히 예견할 수 있었다. 그럼에도 원고는 위와 같은 방법으로 입찰을 진행하여 최저가 입찰로 낙찰받은 피고와 이 사건 최초 하도급계약을 체결하여 실제 하도급 비율이 60.6%에 불과하게 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였다.
③ 그 후 원고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 누락 노무비와 경비 2,208,217,766원을 원도급 내역에서 누락시켜 이 사건 공사도급대금을 실제 이 사건 공사도급대금보다 2,208,217,766원만큼 축소시키는 방법으로, 이 사건 공사의 하도급 비율을 위 60.6%가 아닌 85%로 산정되도록 ‘원도급 하도급 내역 대비표’를 허위 작성하여 이 사건 □□□ 이전시설사업 종합용역관리를 수행하는 ☆☆☆에게 제출함으로써 발주자인 국방부 국군재정관리단을 속여 하도급계약의 적정성 심사를 회피하였다.
④ 만일 원고가 노무공량을 표준품셈의 40%로 조정하여 산정된 이 사건 최초 하도급대금이 적정한 하도급대금이라고 판단하였다면, 앞서 본 것과 같은 편법적인 수단을 동원하면서까지 위 하도급계약 적정성 심사제도를 회피할 필요가 없다. 실제 이 사건 공사의 하도급 비율은 60.6%이기에 만일 그대로 발주처에 통보되었을 경우 이 사건 공사 하도급 통보서를 검토한 ☆☆☆는 발주자인 국방부 국군재정관리단에게 이 사건 최초 하도급계약이 구 건설산업기본법 제31조 제2항에 따른 적정성 심사 대상이라고 보고하였을 것이고, 그 경우 이 사건 최초 하도급계약은 발주자의 적정성 심사를 거쳐 그 계약 내용이 변경되었을 가능성이 높다. 하지만 원고는 앞서 본 것과 같은 부정한 방법으로 발주자의 적정성 심사 회피 행위를 하였고, 위와 같은 원고의 행위는 앞서 본 사정들을 더하여 볼 때, 이 사건 공사 입찰 당시부터 사전 계획 하에 이루어진 것으로 보인다.
⑤ 발주자인 국방부 국군재정관리단은 원고에게 유사한 시기에 표준품셈과 시중노임단가를 100%로 적용하여 동일한 이 사건 공사에 대한 원도급대금으로 7,825,658,661원을 지급한 점, 이 사건 원도급계약 당시 원고와 발주자는 하도급 비율이 건설산업기본법 관련 조항에서 정한 하도급 비율을 하회하면 위 법령이 정한 절차에 따라 적정성 심사를 거치도록 약정하였는데, 이는 이 사건 공사도급대금보다 이 사건 공사하도급대금이 부당하게 낮은 수준으로 산정되는 것을 방지함으로써 부실시공을 예방하기 위한 목적으로 보이는 점 , 그런데 이 사건 최초 하도급대금은 표준품셈의 40% 수준으로 축소된 노무공량을 기준으로 산정된 것이어서 낙찰 당시부터 위 적정성 심사를 거치지 않아도 될 정도의 적정한 공사대금은 아니었던 점(이 사건 최초 하도급대금은 실제 이 사건 공사도급대금보다 무려 3,066,416,661원이 적으며, 원고의 이 사건 공사도급대금은 이 사건 최초 하도급대금의 약 1.6배에 해당하는 금액이다) 등을 종합하면 이 사건 최초 하도급대금은 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준 으로 결정되었다고 보인다.
(4) 하도급법 제4조 제2항 제1, 5호 위반 여부 - 부정
피고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 원고가 정당한 사유 없이 일률적인 비율로 단가를 인하하여 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였다거나 일방적으로 낮은 단가에 의하여 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(5) 하도급법 제4조 제2항 제4호 위반 여부 - 부정
앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 갑 제18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, ① 이 사건 공사의 입찰내역서(을 제5호증)나 전기공사내역서(을 제51호증)에는 공종별로 해당 공사를 수행하는 데 필요한 자재의 수량과 해당 공종에 필요한 노무공량이 구체적으로 기재되어 있는데, 위 자재내역과 노무공량을 비교하여 보면, 원고가 제시한 이 사건 공사의 노무공량이 표준품셈 대비 몇 %인지 쉽게 확인할 수 있는 점, ② 피고의 차장 소외 6 2014. 1. 10. 원고의 현장설명회에 참석하여 ‘Shock Isolator 천정 부위 설치부분에 대한 설치 인건비는 용접식 또는 앙카식으로 설계가 확정된 후 낙찰업체와 당사와의 협의를 통해서 일위대가를 작성하고 40%를 기준 적용하여 향후 실물량 확정시 추가 계약하기로 합의한다.’라고 기재된 Shock Isolator 천정 부위 설치비 합의서(을 제3호증, 이하 ‘이 사건 설치비 합의서’라 한다)에 참석자로서 서명날인 하였는바, Shock Isolator 천정 부분의 노무공량은 표준품셈 대비 40%로 산정하기로 하는 합의가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고는 2015. 6. 25. 원고에게 ‘6월 공량산출서’를 이메일로 송부하였는데 위 공량산출서상 노무공량이 표준품셈의 40%로 산출되어 있었던 사실, ④ 원고가 이 사건 최초 하도급계약 체결 이후에 이 사건 공사에 대한 하도급계약 적정성 심사를 회피할 목적으로 발주처에 제출하는 ‘원도급 하도급 내역 대비표’를 허위 기재하였음은 위에서 본 바와 같으나 위 사실만으로는 원고가 발주량 등 거래조건 자체에 관하여 피고를 속여 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였다고는 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고로 하여금 거래조건에 대한 착오를 일으키게 하거나 다른 사업자의 견적 또는 거짓 견적을 내보이는 등의 방법으로 피고를 기망하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(6) 하도급법 제4조 제2항 제6호 위반 여부 - 부정
하도급법 제4조 제2항 제6호에서는 ‘수의계약’으로 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 대통령령으로 정하는 바에 따라 직접공사비 항목의 값을 합한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 부당한 하도급대금의 결정으로 본다고 규정하고 있다.
살피건대 피고는 원고와 ‘수의계약’이 아닌 ‘경쟁입찰’의 방법으로 이 사건 최초 하도급계약을 체결하였음은 앞서 본 것과 같으므로, 원고가 수의계약을 전제로 한 하도급법 제4조 제2항 제6호를 위반하였다고 단정하기 어렵다.
(7) 하도급법 제4조 제2항 제7호 위반 여부 - 부정
살피건대 피고는 이 사건 공사에 필요한 자재 수량과 해당 공종에 필요한 노무공량이 표준품셈의 40%로 조정되어 고정된 상태에서 노임단가를 시중노임단가 대비 59.3%로 기입하여 투찰해 낙찰받은 다음, 이 사건 공사에 관하여 그 투찰금액과 같은 4,759,242,000원에 원고와 이 사건 최초 하도급계약을 체결한 사실은 앞서 본 것과 같으나, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고가 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였다는 사실을 인정하기에 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’를 하였다고 단정하기 어렵다.
다) 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경계약 관련
(1) 인정사실
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 최초 하도급대금 결정 당시 적용된 노무공량은 표준품셈의 40%이고, 노임단가는 시중노임단가 대비 59.3%이다.
② 한편, 이 사건 최초 하도급계약 이후 설계변경 및 추가공사 등이 발생하여 원·피고 사이에 다음과 같이 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경계약이 체결되었다.
③ 원·피고는 2014. 5. 7. 이 사건 1차 하도급 변경계약을 체결하였는데, 위 변경계약은 선급금과 관련한 변경사항만을 반영한 것으로서 그 대금은 이 사건 최초 하도급대금과 같다.
④ 원·피고는 이 사건 최초 하도급대금 결정 당시의 위 노무공량 산정방식(표준품셈의 40%)과 노임단가(시중노임단가 대비 59.3%)를 그대로 적용하여 아래 ⑤ ~ ⑦항과 같이 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약을 통해 ‘Shock Isolator 설치비용’, ‘Cable Tray 변경비용’, ‘Pull box ＆ Anchor 변경비용’을 정하였다.
⑤ 원·피고는 2014. 10. 29. ‘Shock Isolator 설치비용’ 331,390,000원(부가가치세 별도, 이하 ‘이 사건 1차 증액대금’이라 한다)을 반영하기 위하여 이 사건 2차 하도급 변경계약을 체결하였고, 이 사건 2차 하도급 변경대금을 이 사건 최초 하도급대금 4,759,242,000원(부가가치세 별도)에 위 설치비용 331,390,000원을 합한 5,090,632,000원(= 4,759,242,000원 + 331,390,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.
⑥ 원·피고는 2015. 3. 6. ‘Cable Tray 변경비용’ 124,003,000원(부가가치세 별도, 이하 ‘이 사건 2차 증액대금’이라 한다)을 반영하기 위하여 이 사건 3차 하도급 변경계약을 체결하였고, 이 사건 3차 하도급 변경대금을 이 사건 2차 하도급 변경대금 5,090,632,000원에 위 변경비용 124,003,000원을 합한 5,214,635,000원(= 위 5,090,632,000원 + 위 변경금액 124,003,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.
⑦ 원·피고는 2015. 10. 30. ‘Pull box ＆ Anchor 변경비용’ 179,765,000원(부가가치세 별도, 이하 ‘이 사건 3차 증액대금’이라 한다)을 반영하기 위하여 이 사건 4차 하도급 변경계약을 체결하였고, 이 사건 4차 하도급 변경대금을 이 사건 3차 하도급 변경대금 5,214,635,000원에 위 변경비용 179,765,000원을 합한 5,394,400,000원(= 위 5,214,635,000원 + 179,765,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.
⑧ 원·피고는 간접비(4대보험료 실비정산금액)를 270,756,000원만큼 증액하기 위하여 2016. 1. 31. 이 사건 5차 하도급 변경계약을 체결하였고, 이 사건 5차 하도급 변경대금을 이 사건 4차 하도급 변경대금 5,394,400,000원에 위 간접비 270,756,000원을 합한 5,665,156,000원(= 위 5,394,400,000원 + 270,756,000원)으로 정하였다.
⑨ 한편, 피고는 2015. 8. 26. 원고에게 ‘이 사건 최초 하도급계약 체결 시에는 노무공량을 표준품셈 대비 40%로 산정하였으나 추가공사에 관하여는 표준품셈 대비 90% 정도로 산정함이 타당하다.’라는 취지의 공문을 보내는 등 노무공량과 노임단가를 올려달라는 요청을 계속적으로 하였다.
⑩ 위와 같은 피고의 계속된 요청에 따라 원·피고는 2016. 3. 2. ‘추가공사대금 산정 시 노임단가는 이 사건 최초 하도급계약 체결 당시의 단가(시중노임단가의 59.3%)를 적용하되, 노무공량은 표준품셈 대비 70%로 산정하기로 하였고, 이를 토대로 Guard Booth 인근 Pump 추가, Pdu 서버실 내 Layout 변경 등 53건의 변경 또는 추가공사 등에 대한 대금을 합계 14억 원(부가가치세 별도)으로 결정하기로’ 합의(이하 ‘이 사건 제1차 합의’라 한다)하였다.
⑪ 이에 원·피고는 2016. 4. 28.과 2016. 5. 30. 위 제1차 합의에 따른 추가공사대금을 반영하기 위하여 이 사건 6, 7차 하도급 변경계약을 각 체결하였다. 원·피고는 이 사건 6차 하도급 변경대금을 6,595,160,000원(부가가치세 별도)으로, 이 사건 7차 하도급 변경대금을 7,110,100,000원(부가가치세 별도)으로 각 결정하였다.
⑫ 원·피고는 2016. 8. 31. ‘추가공사대금 산정 시 노무공량을 표준품셈 대비 70%로, 노임단가를 시중노임단가의 70%로 산정하기로 하고 이를 토대로 후시공앙카, Wireway 설치 등 12건의 변경 또는 추가공사 등에 대한 대금을 합계 12억 원(부가가치세 별도)으로 결정하기로’ 합의(이하 ‘이 사건 제2차 합의’라 한다)하였다.
⑬ 이에 원·피고는 2016. 9. 29.과 2016. 10. 31. 위 12억 원 중 일부를 반영하기 위하여 이 사건 8, 9차 하도급 변경계약을 각 체결하였다. 원·피고는 이 사건 8차 하도급 변경대금을 7,435,119,000원(부가가치세 별도), 이 사건 9차 하도급 변경대금을 8,075,235,000원(부가가치세 별도)으로 각 결정하였다.
(2) 하도급법 제4조 제1항 위반 여부 － 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경대금 부분만 긍정
(가) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경대금(즉, 이 사건 1차 내지 3차 증액대금)의 결정행위는 최초 하도급대금 결정행위와 마찬가지 이유에서 ‘부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정’한 행위로서 하도급법 제4조 제1항 위반에 해당한다고 판단된다.
① 최초의 원도급계약 당시의 이 사건 공사도급대금은 표준품셈(100%)과 시중노임단가가 그대로 적용되어 산정되었고, 이 사건 원도급계약에 편입된 공사계약 일반조건 중 설계변경으로 인한 계약금액 조정에 관한 규정 내용 등에 비추어 이 사건 1차 내지 3차 증액대금에 대응하는 원도급 증액대금도 표준품셈(100%)과 시중노임단가가 그대로 적용되어 정해졌을 것으로 추정된다.
② 그러나 이 사건 1차 내지 3차 증액대금은 이 사건 최초 하도급계약 당시와 같은 노무공량(표준품셈의 40%)과 노임단가(시중노임단가의 59.3%)가 그대로 적용되어 결정되었다.
③ 특히 Shock Isolator 설치비용이 반영된 이 사건 2차 하도급 변경계약은 이 사건 설치비 합의서에 기초한 것으로 보이는데, 위 합의서는 피고가 이 사건 최초 하도급계약 전인 2014. 1. 10. 날인한 문서로 ‘입찰 시 Shock Isolator 추가반영은 노무공량을 표준품셈의 40%, 노임단가를 낙찰단가(피고가 입찰 시 제출한 시중노임단가의 59.3%)로 적용하여 합의한다’는 것을 그 내용으로 한다.
④ 원고는 앞서 본 바와 같이 하도급비율이 60.6%에 불과하도록 이 사건 최초 하도급대금을 결정하였고, 허위 내용의 ‘원도급 하도급 내역 대비표’를 작성·제출하는 방법으로 이 사건 원도급계약에서 예정한 하도급계약 적정성 심사를 면탈하여 이로써 부당하게 낮은 이 사건 최초 하도급대금이 유지되게 하였다.
⑤ 이 사건 1차 내지 3차 증액대금 중 노무비 부분을 산정할 때 이 사건 최초 하도급대금 결정 당시와 동일한 기준(노무공량은 표준품셈의 40%, 노임단가는 시중노임단가의 59.3%)을 적용하였으므로, 이 사건 최초 하도급대금의 하도급 비율과 같이 위 각 증액대금의 하도급 비율도 구 시행령 제34조 제1항 제1호에서 정한 하도급 비율 82%에 현저히 미달될 것으로 보인다.
(나) 반면, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 5차 내지 9차 하도급 변경대금 결정행위가 하도급법 제4조 제1항 위반에 해당한다고 인정하기에 부족하다.
① 이 사건 제5차 하도급 변경계약은 간접비(4대보험료 실비정산금액)를 270,756,000원만큼 증액하기 위하여 체결되었는데, 위 간접비 270,756,000원은 원·피고가 정당하게 산정된 간접비라고 주장하는 각 금액과 일치한다.
② 피고의 노무공량 및 노임단가 상향 요청에 따라 원고는 이 사건 제1차 합의 당시 노무공량을 표준품셈의 70%로 상향 조정한 후 이를 반영하여 이 사건 6, 7차 하도급 변경대금 중 각 증액분을 정하였고, 이 사건 제2차 합의 당시에는 노무공량(표준품셈의 70%)뿐 아니라 노임단가도 시중노임단가의 70%로 상향 조정한 후 이를 반영하여 이 사건 8, 9차 하도급 변경대금 중 각 증액분을 정하였다.
③ 이 사건 최초 하도급계약 당시에는 원고가 피고보다 우월적 지위에 있었다고 보인다. 그러나 이 사건 공사 진행 중에는 원고도 피고를 통하여 이 사건 공사를 중단하지 않고 기한 내에 완료해야 하는 부담을 안고 있었던 점, 피고도 이 사건 공사 계속을 이유로 원고와의 협상을 이끌어 낼 수 있는 지위에 있었고, 실제로 피고의 요청을 원고가 일부 받아들여 위와 같이 노무공량이나 노임단가가 상향된 점 등을 고려하면, 이 사건 6 내지 9차 하도급 변경계약 당시에도 원고가 우월적 지위를 가지고 이 사건 6 내지 9차 하도급 변경대금 중 각 증액분을 부당하게 낮게 결정할 수 있었다고 단정할 수 없다.
(3) 하도급법 제4조 제2항 제1, 4, 5호 위반 여부 - 부정
피고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 1차 내지 9차 하도급 변경대금 결정행위가 하도급법 제4조 제2항 제1호나 제4호, 제5호를 위반하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 손해배상책임의 범위
가) 관련 법리
하도급법 제4조 위반행위에 의하여 수급사업자가 입은 손해액은 ‘부당한 하도급대금의 결정’이 없었다면 원사업자와 수급사업자의 사적 자치에 의하여 결정되었을 하도급대금(이하 ‘정상 하도급대금’이라 한다)과 ‘부당한 하도급대금의 결정’에 의하여 정상 하도급대금보다 낮게 결정된 하도급대금의 차액이다.
한편, 하도급법 제35조 제4항은 제4조 위반으로 인한 손해배상청구의 소가 제기된 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘독점규제법’이라 한다) 제110조 및 제115조를 준용하도록 규정하고 있고, 독점규제법 제115조는 "법원은 이 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생된 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 매우 곤란한 경우에 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다."라고 규정하고 있다. 그리고 하도급법 제35조 제2항은 원사업자가 제4조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다고 규정하고, 제35조 제3항은 법원이 제2항의 배상액을 정할 때에는 ‘1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도, 2. 위반행위로 인하여 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모, 3. 위법행위로 인하여 원사업자가 취득한 경제적 이익, 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금, 5. 위반행위의 기간·횟수 등, 6. 원사업자의 재산상태, 7. 원사업자의 피해구제 노력의 정도’를 고려하도록 정하고 있다.
나) 판단
(1) 이 사건 최초 하도급계약 관련 피고의 손해액
살피건대 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 최초 하도급계약과 관련한 원고의 하도급법 제4조 제1항 위반행위(이하 ‘이 사건 부당 하도급대금 결정행위’라 한다)로 인한 피고의 손해를 770,447,961원으로 인정할 수 있다.
① 이 사건 공사의 하도급 비율이 구 건설산업기본법에서 정한 하도급 비율인 82%에 미달하는 경우 이 사건 최초 하도급계약에 대해 적정성 심사를 거치도록 예정되어 있는 점, 피고도 위와 같은 적정성 심사를 거쳐서 결정되는 하도급대금을 지급받고자 하는 의사가 있었던 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 공사의 실제 하도급 비율이 60.6%인데도 하도급계약 적정성 심사를 거치고 싶지 않아 발주자 측에 이 사건 공사도급대금을 실제보다 축소 보고하였던 점, 그런데 건설공사 하도급 심사기준(2014. 10. 23. 국토교통부고시 제2014-633호로 개정되어 시행되기 전의 것) 제6조 및 [별표1]은 하도급계약의 적정성을 심사함에 있어 하도급가격 자체의 적정성뿐만 아니라 하수급인의 시공능력과 신뢰도, 하도급공사의 여건 등도 종합적으로 고려하여 평가하도록 정하고 있고, 위 심사기준 제9조 제1항은 심사 결과 심사점수의 합계가 기준에 미달하는 등의 경우 발주자로 하여금 수급인에게 하도급계약의 내용 또는 하수급인의 변경을 요구할 수 있도록 정하고 있으므로, 이 사건 공사의 하도급 비율이 구 건설산업기본법이 정한 82%에 미달하더라도 그 이유만으로 발주자인 국방부 국군재정관리단이 곧바로 원고에게 하도급 비율을 82%로 맞추어 이 사건 최초 하도급계약을 변경하라고 요구하였으리라 단정하기는 어려운 점, 한편 ☆☆☆는 적정 하도급 계약비율에 대하여 ‘예정가격의 60% 이상으로 원도급 대비 약 70% 이상이어야 함’을 전제로 이 사건 최초 하도급계약의 적정성 심사 대상 여부를 검토하였던 점(이 법원의 ▽▽▽기지이전사업단에 대한 2023. 1. 19. 자 사실조회 결과 제5면), 앞서 본 추가공사와 관련한 원·피고의 최종 합의인 이 사건 제2차 합의에서 노무공량을 표준품셈 대비 70%로, 노임단가를 시중노임단가의 70%로 합의하였는바, 피고도 원도급 공사대금 대비 70% 정도의 하도급 공사대금은 적정하다고 판단한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 부당 하도급대금 결정행위가 없었을 경우 원고는 적어도 위 ☆☆☆가 제시한 적정 하도급 비율인 70% 이상으로 이 사건 최초 하도급대금을 결정하고자 하였을 것이고, 피고도 이를 수락하였을 것으로 추정함이 상당하다. 따라서 이 사건 최초 정상 하도급대금은 이 사건 공사도급대금의 70%에 해당하는 금액이라고 볼 수 있다.
② 실제 이 사건 공사도급대금은 8,637,377,221원(부가가치세 포함)이고, 원고의 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인하여 피고가 이 사건 공사를 5,235,166,200원(부가가치세 포함)에 하도급받았음은 앞서 본 것과 같으며, 피고가 이 사건 공사를 수행한 정도가 95%에 이른다는 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 최초 정상 하도급대금은 실제 이 사건 공사도급대금 8,637,377,221원(부가가치세 포함)의 70%인 6,046,164,054원(= 8,637,377,221원 × 70%, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 원고의 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인한 피고의 손해는 이 사건 최초 정상 하도급대금 6,046,164,054원과 이 사건 최초 하도급대금 5,235,166,200원의 차액 810,997,854원(= 6,046,164,054원 － 5,235,166,200원)에 이 사건 공사 기성고율 95%를 곱한 770,447,961원(= 810,997,854원× 95%)이다.
③ 피고는 ‘표준품셈과 시중노임단가를 100% 적용하여 이 사건 공사의 노무비를 산정하여야 하므로 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인한 피고의 손해는 표준품셈과 시중노임단가를 100% 적용하여 산정한 이 사건 공사의 노무비에서 이 사건 최초 하도급대금 중 노무비를 뺀 금액에 이 사건 공사 공정률 95%를 곱한 금액’이라고 주장한다. 그러나 피고 주장에 의하더라도 피고는 이 사건 공사의 내역서에 기재된 노무공량을 표준품셈 100%로 착오하여 노무단가를 시중노임단가의 59.3%로 투찰하였다고 진술한 사실, 관급공사의 하도급계약시 표준품셈 100% 또는 시중노임단가 100%를 적용하여 노무공량이나 노임단가를 산정해야 한다고 볼 근거가 없는 점 등을 종합하면, 표준품셈과 시중노임단가를 각 100% 적용하여 산정한 이 사건 공사의 노무비가 정상 하도급대금이라고 단정하기는 어렵다.
(2) 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약 관련 피고의 손해액
살피건대 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약과 관련한 원고의 하도급법 제4조 제1항 위반행위(이하 ‘이 사건 부당 하도급 변경대금 결정행위’라 한다)로 인한 피고의 손해를 102,956,383원(= 이 사건 2차 하도급 변경계약과 관련한 피고의 손해액 53,716,896원 + 이 사건 3차 하도급 변경계약과 관련한 피고의 손해액 20,100,353원 + 이 사건 4차 하도급 변경계약과 관련한 피고의 손해액 29,139,134원)으로 인정할 수 있다.
① 이 사건 최초 하도급계약에서 정한 노무공량과 노임단가에 구속되어, 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약 당시의 각 증액대금도 같은 기준에 의해 산정된 점, 이 사건 최초 정상 하도급대금은 이 사건 공사도급대금의 70%에 해당하는 금액인바, 원·피고가 만일 이 사건 최초 하도급계약 당시 이 사건 최초 정상 하도급대금으로 합의하였다면 이 사건 1차 내지 3차 증액대금도 최초 정상 하도급대금 산정 시 적용된 노무공량 비율 및 노임단가를 그대로 적용하여 산정하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 1차 내지 3차 정상 증액대금은 이 사건 1차 내지 3차 증액대금에 대응하는 원도급증액대금(이하 ‘이 사건 ○차 원도급증액대금’과 같이 위 원도급증액대금과 대응되는 이 사건 1차 내지 3차 증액대금의 차수로 특정한다)의 70%에 해당하는 금액이라고 볼 수 있다.
② 원고는 1차 내지 3차 증액대금에 대응하는 원도급증액대금과 관련한 자료를 제출하고 있지 아니하여 위 각 원도급증액대금을 추정할 수밖에 없는 점, 이 사건 최초 하도급대금과 이 사건 1차 내지 3차 증액대금의 산정에 적용된 노무공량(표준품셈 대비 40%)과 노임단가가 동일한데, 이 사건 최초 하도급대금은 실제 이 사건 공사도급대금의 60.6%에 해당하는 점 등을 고려하면, 이 사건 1차 내지 3차 증액대금도 실제 각 원도급증액대금의 60.6% 수준에 그칠 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 1차 내지 3차 원도급증액대금은 아래 표 중 ‘원도급증액대금’란 기재와 같은 금액으로 추정할 수 있다.
③ 이 사건 1차 내지 3차 정상 증액대금은 이 사건 1차 내지 3차 원도급증액대금의 각 70%에 해당하므로, 아래 표 중 ‘정상 증액대금’란 기재와 같은 금액으로 산정할 수 있다.
④ 이 사건 2차 내지 4차 변경계약과 관련한 피고의 각 손해액은 이 사건 1차 내지 3차 정상 증액대금에서 이 사건 1차 내지 3차 증액대금을 뺀 차액에 이 사건 공사 기성고율 95%를 곱한 금액이라고 보이므로, 아래 표 중 ‘피고 손해액’란 기재와 같은 금액이 된다.
[이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약 관련 피고의 손해액] (단위 원, 원 미만 버림, 부가가치세 포함)이 사건 2차 변경계약이 사건 3차 변경계약이 사건 4차 변경계약합계 증액대금(ⓐ)364,529,000136,403,300197,741,500698,673,800 원도급증액대금(ⓑ= ⓐ×1000/606)601,533,003주29)225,087,953주30)326,306,105주31)1,152,927,061 정상 증액대금(ⓒ= ⓑ×0.7)421,073,102주32)157,561,567주33)228,414,273주34)807,048,942 피고 손해액[ⓓ= (ⓒ-ⓐ) × 0.95]53,716,896주35)20,100,353주36)29,139,134주37)102,956,383
(3) 원고가 배상할 금액
앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 고려하면 원고에게 징벌적 손해배상의 필요성이 인정되는바, 원고의 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인한 손해배상액은 하도급법 제35조 제2항에 따라 이 사건 최초 하도급계약 관련 피고의 손해액 770,447,961원의 3배를 넘지 아니하는 범위 내인 1,500,000,000원으로, 이 사건 부당 하도급 변경대금 결정행위로 인한 손해배상액은 이 사건 2차 내지 4차 하도급 변경계약 관련 피고의 손해액 102,956,383원의 3배를 넘지 아니하는 범위 내인 200,000,000원으로 각 정함이 타당하다.
① 하도급법 제35조 제2항은 원사업자가 제4조를 위반한 경우 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 그 취지는 이익탈취적 불법행위에 대하여 그 행위의 경제적 유인을 제거함으로써 해당 불공정행위가 관행화되는 것을 방지하고 가중된 배상액을 통하여 잠재적 불공정행위를 예방적으로 억제하고자 함이다.
② 원고는 허위 내용의 ‘원도급 하도급 내역 대비표’를 작성·제출하는 방법으로 발주자의 하도급계약 적정성 심사를 회피하여 이 사건 부당 하도급대금 결정행위를 하였다. 피고는 적정한 공사대금을 받지 못한 채 이 사건 공사를 진행하게 되었고, 이 사건 최초 하도급계약 당시 정해진 노무공량 26,788명보다 21,571명 더 많은 48,359명을 투입하게 되었다. 이로 인하여 피고는 근로자들에게 노무비를 지급하지 못하였고, 피고 대표 권철순은 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법 위반으로 선고유예 판결(수원지방법원 2018노4543)을 받았으며, 피고 소유 부동산이 가압류되었고, 추가 대출도 중단되어 피고는 경영에 어려움을 겪은 것으로 보인다.
③ 원고는 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인하여 경제적 이익을 얻었을 것으로 보임에도, 그 후 피고의 피해를 구제하거나 이를 시정하지 않은 채 이 사건 부당 하도급 변경대금 결정행위로 나아가 피고의 피해를 확대하였을 뿐만 아니라, 지금까지도 피해 구제를 위해 별다른 노력을 하지 않고 있는 것으로 보인다. 오히려 이 법원에 이르기까지 법원의 문서제출명령에도 불구하고 이 사건 원도급계약서, 원도급 내역서, ‘원도급 하도급 내역 대비표 ’ 제출을 거부하는 등 이 사건 부당 하도급대금 및 하도급 변경대금 결정행위를 감추려고 하였다.
④ 다만 원고는 이 사건 최초 하도급계약을 9차례 변경하여 최종적으로 이 사건 공사하도급대금을 8,882,758,500원(부가가치세 포함)으로 증액하였고, 위와 같이 증액된 금액에는 이 사건 공사하도급계약과 관련한 피고의 손실 보전을 위한 증액분도 일부 포함된 것으로 보이는바, 피고는 원고의 이 사건 부당 하도급대금 및 하도급 변경대금 결정행위로 인한 손실을 일부 보전받은 것으로 보인다.
3) 소결
그렇다면 원고는 피고에게 손해배상으로 1,700,000,000원(= 이 사건 부당 하도급대금 결정행위로 인한 손해배상액 1,500,000,000원 + 이 사건 부당 하도급 변경대금 결정행위로 인한 손해배상액 200,000,000원) 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 추가공사대금 채권의 존부에 대한 판단
원칙적으로 수급인의 추가공사대금 채권이 인정되기 위해서는 도급인과 수급인 사이의 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 별도의 약정이 있어야 한다.
살피건대 을 제11호증은 피고가 일방적으로 작성한 문서에 불과하고, 피고가 제출한 다른 증거에 의하더라도 피고의 책임 없는 사유로 이 사건 공사의 기간이 연장되었다거나, 원고의 추가인력 투입 지시 또는 원고 측 사유에 기인한 인력대기가 있었으며, 원고의 돌관공사 지시가 있었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
오히려 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고가 2016. 3. 2. 이 사건 제1차 합의를 하면서 설계 변경 등으로 인한 추가공사금액은 14억 원이고, 추후 이에 대한 번복이나 이의를 제기하지 않겠다는 내용의 정산합의서를 작성한 사실, 원고가 2016. 8. 23. 피고에게 보낸 이 사건 공문에는 변경계약을 통하여 증액할 공사대금이 12억 원이라는 내용이 포함되어 있고, 피고가 이에 대하여 2016. 8. 24. 이의 없다는 내용의 공문을 보낸 사실, 피고가 이 사건 제1차 합의 전에 원고에게 ‘조기인력투입 지시에 의한 손실 2억 원, 골조공사 지연에 의한 손실 2억 원, 돌관작업비’ 등의 보전을 주장한 바 있으나, 원고가 피고의 위 주장을 인정하지 않겠다는 의사를 밝히자, 피고도 이에 동의한 사실, 피고가 원고에게 이의 없다는 내용의 공문을 보낸 2016. 8. 24. 이후인 2016. 8. 31. 원고와 이 사건 제2차 합의를 하면서 ‘일부 공기와 관련된 부분 외에는 귀사와 최종 협의된 내용에 이견이 없다’는 내용의 공문을 발송한 사실, 2016. 9. 29. 공사대금을 325,019,000원(부가가치세 별도) 증액하는 내용의 변경계약서가 작성되었고, 2016. 10. 31. 다시 공사대금을 641,116,000원(부가가치세 별도) 증액하는 내용의 변경계약서가 작성된 사실 등이 인정된다.
위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 2016. 8. 31.경 이 사건 제2차 합의를 통해 이 사건 공사하도급계약의 추가공사에 대하여 합의하였고, 그 합의 내용이 이후 체결된 각 변경계약에 반영된 것으로 보이는바, 위와 같이 원고와 피고 사이에 합의된 부분을 넘어 피고가 추가로 수행한 공사내역과 지급받을 추가공사대금이 있음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
다. 소결론
1) 원·피고 사이에서 원고의 피고에 대한 이 사건 공사하도급계약에 따른 미지급 추가공사대금채무 및 이 사건 공사하도급계약과 관련한 불법행위로 인한 손해배상채무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있는 이상, 원고는 이 사건 본소를 통해 각 채무의 부존재 확인을 구할 이익이 인정되는바, 원고의 이 사건 공사하도급계약에 따른 미지급 공사대금채무는 존재하지 아니하고, 이 사건 공사하도급계약과 관련한 하도급법 제4조 제1항 위반 불법행위로 인한 손해배상채무는 아래 2)항에서 인정되는 돈을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.
2) 원고는 피고에게 손해배상으로 1,700,000,000원 및 그중 1,500,000,000원에 대하여는 불법행위일 이후로서 피고가 구하는 2014. 1. 23.부터, 나머지 200,000,000원에 대하여는 불법행위일 이후로서 피고가 구하는 2016. 11. 1.부터 각 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당한 이 판결 선고일인 2024. 12. 12.까지 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 본소 청구 중 이 사건 공사하도급계약에 기한 채무 부존재확인 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 본소 청구 중 이 사건 공사하도급계약과 관련한 불법행위로 인한 손해배상채무 부존재확인 청구 및 피고의 반소 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 그 나머지 본소 및 반소 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로 이 법원에서 확장된 반소 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 한소영(재판장) 나청 김나영