【피 고 인】 피고인
【항 고 인】 피고인의 변호인 법무법인 석률
【원심결정】 부산지방법원 2025. 3. 11. 자 2025초기411 결정
【주 문】
1. 원심결정을 취소한다.
2. 부산지방검찰청 검사 공소외인이 2025. 2. 4. 2025형집행유예실효6호로 경북직업훈련교도소장에 대하여 한 형집행유예의 실효지휘 처분을 취소한다.

【이 유】 1. 인정사실
기록에 의하면, 다음의 각 사실이 인정된다.
가. 재심대상판결
항고인은 2020. 10. 15. 부산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결(부산지방법원 2020고단2744, 이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다)을 선고받았고, 위 재심대상판결이 2020. 10. 23 확정되었다.
나. 재심판결
항고인은 2023. 2. 15. 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하여 2023. 2. 23. 재심개시결정을 받았다. 재심법원은 2023. 5. 3. 항고인에게 위 재심대상판결과 동일한 형의 판결(2023재고단8, 이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 재심판결은 2023. 5. 10. 확정되었다.
다. 제1후자 판결
항고인은 2023. 6. 21. 부산지방법원에서 ‘2022. 11. 5. 무면허로 자동차를 운전하였다’는 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 판결(부산지방법원 2023고단11, 이하 ‘제1후자 판결’이라 한다)을 선고받았고, 그 판결이 2023. 6. 29. 확정되었다.
라. 제2후자 판결
(1) 항고인은 2023. 11. 29. 부산지방법원 서부지원에서 ‘2023. 8. 18. 무면허로 자동차를 운전하였다’는 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 300만원의 판결(부산지방법원 서부지원 2023고단2270)을 선고받았다.
(2) 검사가 위 판결에 불복하여 항소하였는데, 항소심(부산지방법원 2023노4660)은 2024. 7. 10. 원심판결을 파기하고 징역 3월의 형을 선고하였고(이하 ‘제2후자 판결’이라 한다), 위 판결은 2024. 8. 16. 확정되었다.
마. 계쟁처분
부산지방검찰청 검사 공소외인은 2025. 2. 4. 항고인이 수감된 경북직업훈련교도소장에게 ‘이 사건 재심판결의 집행유예가 제2후자 판결의 확정으로 실효되었다’는 취지의 형집행유예의 실효지휘 처분(2025형집행유예실효6호, 이하 ‘계쟁처분’이라 한다)을 하였다.
2. 항고인의 주장
① 이 사건 재심판결의 집행유예기간 3년의 기산일은 이 사건 재심대상판결의 확정일인 2020. 10. 23.이다. ② 설령 기산일을 이 사건 재심판결 확정일인 2023. 5. 10.로 본다고 하더라도, 이 사건 재심대상판결에 의하여 이미 경과한 집행유예기간은 이 사건 재심판결의 집행유예기간에 산입되어야 한다.
그렇다면, 이 사건 재심판결의 집행유예기간은 제2후자 판결의 확정일(2024. 8. 16.) 이전에 이미 도과하였으므로, 계쟁처분은 부적법하여 취소되어야 한다.
3. 판단
가. 집행유예기간의 기산점
(1) 우리 형법이 집행유예 기간의 시기에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만, 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."라고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예 기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 한다. 피고인이 재심대상판결에서 정한 집행유예의 기간 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복협박등)죄로 징역 6개월을 선고받아 그 판결이 확정됨으로써 위 집행유예가 실효되고 피고인에 대하여 유예된 형이 집행되었는데, 재심판결인 원심판결에서 새로이 형을 정하고 원심판결 확정일을 기산일로 하는 집행유예를 다시 선고한 사안에서, 재심판결에서 피고인에게 또다시 집행유예를 선고할 경우 그 집행유예 기간의 시기는 재심대상판결의 확정일이 아니라 재심판결의 확정일로 보아야 하고, 그로 인하여 재심대상판결이 선고한 집행유예의 실효 효과까지 없어지더라도, 재심판결이 확정되면 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 재심의 본질상 당연한 결과이므로, 재심판결에서 정한 형이 재심대상판결의 형보다 중하지 않은 이상 불이익변경금지원칙이나 이익재심원칙에 반하지 않는다(대법원 2019. 2. 28. 선고 2018도13382 판결 참조).
(2) 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 재심판결의 집행유예기간은 재심판결 확정일인 2023. 5. 10.부터 기산하여야 함이 분명하다.
나. 재심대상판결에 의한 기존 집행유예기간 경과 부분의 산입 여부
(1) 산입 여부
(가) 재심의 종국판결이 확정된 때에는 재심대상판결은 당연히 효력을 상실하나 그때까지 재심대상판결에 의하여 이루어진 형의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 그 효력을 잃지 아니하므로 재심판결에서 새로이 자유형을 선고한 때에는 재심대상판결에 의한 자유형집행기간은 재심판결의 자유형집행시 당연히 집행을 마친 것으로 통산될 것이고, 이러한 법리는 재심대상판결 및 재심판결에서 보호감호가 선고된 경우에도 동일하다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91재감도58 판결).
형사소송법은 유죄의 확정판결과 항소 또는 상고의 기각판결에 대하여 각 선고를 받은 자의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다고 규정함으로써 피고인에게 이익이 되는 이른바 이익재심만을 허용하고 있으며(제420조, 제421조 제1항), 그러한 이익재심의 원칙을 반영하여 제439조에서 "재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."라고 규정하고 있는데, 이는 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지로서, 단순히 재심절차에서 전의 판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙만을 의미하고 있는 것이 아니라, 피고인이 원판결 이후에 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받아 형사처벌의 위험에서 벗어나 있는 경우라면, 재심절차에서 형을 다시 선고함으로써 특별사면에 따라 발생한 피고인의 법적 지위를 상실하게 하여서는 안 된다는 의미도 포함되어 있다. 따라서 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 재심심판법원이 심급에 따라 다시 심판한 결과 무죄로 인정되는 경우라면 무죄를 선고하여야 하겠지만, 그와 달리 유죄로 인정되는 경우에는, 피고인에 대하여 다시 형을 선고하거나 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지시키는 것은 이미 형 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면을 받은 피고인의 법적 지위를 해치는 결과가 되어 이익재심과 불이익변경금지의 원칙에 반하게 되므로, 재심심판법원으로서는 ‘피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다’는 주문을 선고할 수밖에 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012도2938 판결).
(나) 위 각 법리에, 아래의 각 사정까지 종합해 보면, 이미 경과한 재심대상판결의 집행유예기간 도과 부분을 재심판결의 집행유예기간에 산입하지 않는 것은 피고인에게 실질적으로 이중처벌을 강제하고 재심으로 인한 불이익을 감수하도록 함으로써 재심청구권 행사를 제한하는 결과가 되어 부당하므로, 재심판결의 집행유예기간에 이미 진행된 재심대상판결의 집행유예기간 경과 부분을 산입하여 계산함이 상당하다.
① 징역형 또는 금고형의 집행유예 판결을 선고받은 피고인은 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우 실형을 복역하여야 하는 현실적, 법률적 위험에 처하게 되므로, 매우 불안정한 신분적, 심리적 상태에 놓이게 되는데, 이는 그와 같은 심리적 억압을 통해 재범을 예방하려는 것으로서 집행유예 판결이 의도한 결과이다. 즉, 집행유예 판결도 형사상 처벌이므로, 피고인은 그 집행유예기간 중에 상당한 정도의 신분적, 심리적 억압 또는 제약의 실질적인 불이익을 강요받는 상태에 놓이는 것이지, 아무런 처벌이나 형사상 불이익도 받지 않는 상태로 해방되어 있는 것이 아니다.
② 또한, 각종 행정법규상으로도 금고 이상의 형의 집행유예기간 중에 있다는 사실은 일정한 임용 또는 자격취득의 결격사유가 된다. 예컨대, 자격정지 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자는 경찰공무원으로 임용될 수 없고(경찰공무원법 제7조 제2항 제5호), 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자는 국가공무원, 지방공무원, 변호사, 임명공증인 또는 공증담당변호사, 공인회계사가 될 수 없으며(국가공무원법 제33조 제4호, 지방공무원법 제31조 제4호, 변호사법 제5조 제3호, 공증인법 제13조 제4호, 제15조의4 제2항 제1호, 공인회계사법 제4조 제3호), 세무사 등록을 할 수 없고 변호사시험에도 응시할 수 없다(세무사법 제4조 제8호, 변호사시험법 제6조 제3호). 또한, 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자는 의료인이나 간호사 등이 될 수 없고(의료법 제8조 제5호, 간호법 제7조 제5호), 일정한 종류의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람은 약사가 될 수 없다(약사법 제5조 제4호의2). 즉, 징역형이나 금고형의 집행유예 판결을 선고받은 피고인은 직업선택의 자유, 영업의 자유 등을 중대하게 제한받게 되고, 이는 실질적으로 징역형 또는 금고형의 집행유예 판결에 따른 부수처분의 의미를 가진다고 할 것이다.
③ 뿐만 아니라, 공직선거법상 일정한 범죄로 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자는 선거권이 없고(공직선거법 제18조 제1항 제3호), 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 실효되지 아니한 자, 국회법 제166조의 죄를 범하고 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형의 확정 후 10년이 경과되지 아니한 자는 피선거권이 없으므로(같은 법 제19조 제2호), 징역형이나 금고형의 집행유예를 선고받은 경우 그 당사자의 참정권도 중대하게 제한될 수밖에 없다.
④ 그러므로, 재심대상판결의 집행유예기간 도과 부분을 재심판결의 집행유예기간에 산입하지 않을 경우, 피고인은 재심대상판결의 집행유예기간 동안 여러 가지 법률상 불이익을 이미 받아 충분한 형사적 제재를 받은 것임에도, 다시 같은 내용의 처벌효과를 가지는 불이익을 반복하여 강요당하게 되므로, 헌법(제13조 제1항 후단)이 금지하는 이중처벌이 됨을 피할 수 없고, 이는 명백하게 위헌적 법률해석이 된다고 하지 않을 수 없다.
⑤ 한편, 재심판결로 재심대상판결과 동일한 형의 집행유예 판결이 선고되는 경우, 피고인이 이미 재심대상판결의 집행유예기간 동안에 위와 같은 각종 법률상 불이익을 받았음에도 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’상 보상요건에 해당하지 않으므로, 형사보상을 받을 수 있는 여지도 없다.
(2) 산입의 범위
(가) 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결).
(나) 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건 재심대상판결에 따른 집행유예기간은 그 확정일인 2020. 10. 23.부터 그 효력상실일(재심판결 확정일)인 2023. 5. 10.까지는 이미 적법하게 진행되어 처벌효과를 거두었다고 할 것이므로, 위와 같이 이미 경과된 기간을 재심판결의 집행유예기간에 산입하면, 이 사건 재심판결에 따른 집행유예기간은 2023. 10. 22. 만료한다고 봄이 상당하다.
다. 제1후자 판결에 의한 재심판결의 집행유예 실효 여부
(1) 제1후자 판결에 의한 집행유예 선고의 가부
위 인정사실에 의하면, 제1후자 판결은 재심판결의 집행유예기간이 도과하지 않은 상태여서 다시 징역형의 집행유예 판결을 선고하는 것이 불가능함에도 재차 징역형의 집행유예를 선고한 것이어서 일응 부적법하다고 볼 여지도 있다(형법 제62조 제1항 단서, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결 등).
그러나, 당시에는 이 사건 재심대상판결이 재심판결의 확정으로 인해 이미 실효한 상태였고, 한편 제1후자 판결의 범행일이 이 사건 재심판결 확정일보다는 선행하였으므로, 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립하는지는 별론하더라도, 제1후자 판결로 다시 징역형의 집행유예를 선고한 것은 위법하지 않다고 봄이 상당하다(나아가, 달리 본다고 하더라도, 제1후자 판결은 이미 형식적으로 확정되었고, 피고인의 이익을 위하여만 재심을 청구할 수 있는 형사소송법상 그 효력을 부정할 수는 없는 것이므로, 제1후자 판결의 집행유예 선고는 어느 모로 보나 유효하다고 하지 않을 수 없다).
(2) 재심판결의 집행유예 실효 여부
그런데, 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때에만 그 집행유예의 선고가 효력을 잃는 것이므로(형법 제63조), 단순히 징역형의 집행유예를 선고하였을 뿐인 제1후자 판결의 확정만으로는 재심판결의 집행유예가 실효되지 않음은 법리상 의문이 없다.
라. 계쟁처분의 위법성
(1) 그렇다면, 이 사건 재심판결의 집행유예기간은 위 재심대상판결의 집행유예기간 기 경과 부분을 통산한 결과 2023. 10. 22. 만료되어 위 재심판결의 징역형 선고는 이미 실효되었으므로(형법 제65조), 그 후인 2024. 8. 16.에 확정된 제2후자 판결의 실형 선고는 위와 같은 재심판결의 선고 실효에 아무런 영향을 미칠 수 없음이 역수상 분명하다(한편, 제2후자 판결로 제1후자 판결의 집행유예가 실효되는지 여부는 별개의 문제이다).
(2) 그럼에도 검사는 ‘이 사건 재심판결의 집행유예가 제2후자 판결의 확정으로 실효되었다’고 보아 이 사건 재심판결의 집행유예 실효에 따른 징역형 집행에 관한 계쟁처분을 하였으므로, 계쟁처분은 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
4. 결론
따라서, 이와 결론을 달리한 원심결정은 부당하므로, 원심결정을 취소하고, 형사소송법 제491조 제2항에 따라 주문과 같이 결정한다.

판사 김도균(재판장) 성익경 김지철