생후 2개월 된 아이가 영아살해죄의 영아인지 여부

영아살해죄의 객체가 되는 것은 산모의 분만중 또는 분만 직후의 생존아를 말하는 것이고 생후 2개월이 경과한 때에는 형법에 규정된 영아라 할 수 없다.

【피고인, 항소인】 오기자
【원심판결】제1심 부산지방법원(67고7255 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입한다.
단, 이 판결확정일로부터 3년간 위의 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 생후 2개월여의 아이를 살해하였다는 것으로 이는 마땅히형법 제251조(영아살인죄)를 적용하여야 함에도 불구하고 원심이형법 제250조(일반살인죄)를 적용하였음은 법률적용을 그르친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 영아살해의 객체가 되는 것은 산모의 분만 중 또는 분만 직후의 생존아를 말하는 것이 생후 2개월을 경과한 때에는 형법에 규정된 영아라고 인정할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여형법 제250조의 일반살인죄를 적용하였음은 정당하고 원판결에 아무런 잘못이 없다고 인정되므로 논지는 이유없다.
또 피고인 변호인은 피고인은 이건 범행당시 살림살이가 구차하여 5일간을 굶어 의식이 없는 상태하에 이루어진 것으로 사물변별의 능력이 없었고 그렇지 않다 하더라도 피고인은 사물을 변별할 능력이 미약한 샹태에 있었다고 하여 이는 원심이 심신상실 또는 심신미약에 관한 법률적용을 하지 않은 위법이 있다는 뜻으로 볼 것인 바 살피건대, 당공정에서의 피고인의 진술과 일건 기록에 의하면 피고인은 상당히 구차한 집안에서 끼니를 굶어야 하는 딱한 사정에 놓여있는 사실을 엿볼 수 있으나 그로 인한 심신장애로 사물을 변별할 능력 및 의사를 결정할 능력이 없었거나 그것이 미약한 상태에 있었다고는 인정할 수 없으므로 위 논지는 이유없다.
다음 피고인 및 그 변호인의 양형부당에 관하여 살피건대, 일건 기록에 의하면 피고인은 빈한한 가정에서 73세의 시모와 폐결핵으로 와병중인 남편 그리고 7세 되는 큰딸과 실안의 친정부모를 거느리고 피고인 단몸으로 노동을 하여 전가족을 부양하여야 할 딱한 사정에 놓여있을 뿐만 아니라 이건 범행당시 산모인 피고인이 끼니를 이어갈 수 없어 아이에게 젖을 먹이지 못한 탓으로 영양실조에 걸려 다죽어 가는 아이를 보다 못하여 차라리 아이를 죽이고 온가족을 살려야겠다는 망상에서 부득이 아이의 목을 졸라 숨지게 한 점등 제반정상을 참작하면 피고인에 대하여는 형의 집행을 유예함이 상당함에도 불구하고 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고한 원심의 형의 양정은 너무 무거워 부당하다고 아니할 수 없으므로 피고인 및 그 변호인의 이 부분에 관한 논지는 이유가 있어 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 원심판시 소위는형법 제250조 제1항에 해당하는 바 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 자수하였으므로같은법 제52조 제1항,제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 본형에 산입하고 위와 같은 범죄의 정상에 참작할 바 있으므로형법 제62조,형사소송법 제321조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
위 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강승무 박돈식