부동산 영득죄에 있어서 기수의 시기.

부동산 영득죄에 있어서는 소유권이전의 의사표시가 있는 것만으로는 아직 기수라고는 볼 수 없는 것이고 현실적으로 점유를 이전하거나 소유권 취득동기가 있는 때 비로소 기수가 된다.

【피 고 인】 천장남
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(67고562 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입한다.
압수된 식도 1개(증 제1호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 갈취했다는 판자집 1동의 매도증서는 피고인이 원심인정과 같이 갈취한 것이 아니고 피해자인 신재철이가 자발적으로 작성해준 것이라는데 있고 제2점의 요지는 이와 같이 위 매도증서는 피고인이 갈취한 것이 아니었음에도 불구하고 뜻밖에 공갈혐의로 피고인이 경찰에서 조사받게 되어 그때 비로소 장인인 위 신재철이가 터무니 없는 사실을 조작하여 고발했었던 것임을 알고 동인의 집에 가서 취중에 그를 힐책함과 동시에 처를 찾으면 복수하고 말겠다고 하면서 가지고 있던 식도를 들었을 때 피해자 신 재철은 그 칼을 뺏으려하고 피고인은 안뺏기려고 서로 실갱이하다 위 신재철이가 다친 것 뿐이라는데 있어 결국 이와 다른 사실을 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다는 주장을 하고 있는 것으로 보여지므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 원심이 확정한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에 아무런 흠을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 부동산 영득죄에 있어서는 소유권이전의 의사표시가 있는 것만으로는 아직 기수라고는 볼 수 없는 것이고 현실적으로 점유를 이전하거나 소유권취득등기가 있는 때 비로소 기수가 된다 할 것인바 이 사건에 있어서 당심까지의 심리과정에 나타난 제반자료에 의하면 원판결에 표시된 판자집은 미등기 건물일 뿐만 아니라 피고인이 현실적으로 점유를 취득하지 못했다는 것이 명백하므로 다만 그 집에 대한 매도증서를 갈취한 것만으로는 공갈죄의 기수범으로 단죄할 수는 없는 것이고 따라서 마땅히 공갈미수범으로 다루어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 못한 원판결에는 법률을 잘못 적용한 위법이 있다 할 것인즉 원판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
이 사건에 있어서 피고인의 범죄사실과 증거관계는 피고인의 당심공정에서의 본건 판자집은 미등기이고 그 집을 명도받은바 없다는 요지의 진술을 추가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시소위중 매도증서를 갈취했다는 점은형법 제352조,제350조 제1항에 살인미수의 점은같은 법 제254조,제250조에 각 해당하는바 각 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 이상 수죄는같은 법 제37조 전단의 경합범이므로같은 법 제32조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 살인 미수죄의 소정형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 본형에 산입하고 압수된 식도1개는 본건 범행에 사용한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은 법 제42조 제1항에 의하여 피고인으로부터 몰수하는 것이다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박종창 배석