【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 유철형 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 반포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2024. 7. 11. 선고 2023구합57531 판결
【변론종결】2025. 3. 7.
【주 문】
1. 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 소를 각하한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
가. 주위적 청구
원고의 2010. 8. 20.자, 2011. 12. 9.자 및 2012. 7. 10.자 각 증여분에 대한 2012. 10. 31.자 증여세 신고, 2013. 3. 25.자 증여분에 대한 2013. 6. 30.자 증여세 신고, 2013. 12. 3.자 증여분에 대한 2014. 3. 31.자 증여세 신고에 대하여 과세표준 및 세액을 결정하지 아니한 피고의 부작위가 위법임을 확인한다.
나. 예비적 청구
원고의 2010. 8. 20.자, 2011. 12. 9.자 및 2012. 7. 10.자 각 증여분에 대한 2012. 10. 31.자 증여세 신고, 2013. 3. 25.자 증여분에 대한 2013. 6. 30.자 증여세 신고, 2013. 12. 3.자 증여분에 대한 2014. 3. 31.자 증여세 신고에 대하여 피고의 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 항소취지
가. 원고
1) 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.
2) 주위적으로, 원고의 2010. 8. 20.자, 2011. 12. 9.자 및 2012. 7. 10.자 각 증여분에 대한 2012. 10. 31.자 증여세 신고, 2013. 3. 25.자 증여분에 대한 2013. 6. 30.자 증여세 신고, 2013. 12. 3.자 증여분에 대한 2014. 3. 31.자 증여세 신고에 대하여 과세표준 및 세액을 결정하지 아니한 피고의 부작위가 위법임을 확인한다.
3) 예비적으로, 2013. 3. 25.자 증여분에 대한 2013. 6. 30.자 증여세 신고, 2013. 12. 3.자 증여분에 대한 2014. 3. 31.자 증여세 신고에 대하여 피고의 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지가 존재하지 아니함을 확인한다.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 처분의 경위, 2. 원고 주장의 요지
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어와 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 피고의 본안전 항변
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 이 사건 제1 내지 3 각 신고의 경우
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 제8면 아래에서 제7행부터 제9면 제16행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 소를 통하여 이 사건 각 신고와 관련한 피고의 부작위위법확인을 구하고 있고, 피고는 국세기본법 제26조의2 제6항에 근거하여 이 사건 판결이 확정된 날로부터 1년이 경과하기 전까지 당해 판결에 따른 필요한 처분을 할 수 있으므로, 과세관청이 부과제척기간이 만료되었다는 이유 때문에 과세표준 및 세액의 결정이 불가능한 것은 아니라고 주장한다.
국세기본법 제26조의2 제6항 제1호는 ‘지방국세청장 또는 세무서장은 일반적인 부과제척기간에도 불구하고 이 법에 따른 이의신청, 심사청구, 심판청구, 감사원법에 따른 심사청구 또는 행정소송법에 따른 소송에 대한 결정이나 판결이 확정된 경우에는 해당 결정 또는 판결이 확정된 날부터 1년이 지나기 전까지 경정이나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다’고 정하고 있다. 위 규정은 국세기본법 제26조의2 소정의 부과제척기간이 일단 만료되면 과세권자는 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없게 되는 결과, 과세처분에 대한 행정소송 등의 쟁송절차가 장기간 지연되어 그 판결 등이 부과제척기간이 지난 후에 행하여지는 경우 그 판결 등에 따른 처분조차도 할 수 없게 되는 불합리한 사례가 발생하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것이고(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다3667 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 93누4885 판결 등 참조), 위 법조항 소정의 ‘판결’이란 그 판결에 따라 경정결정 기타 필요한 처분을 행하지 않으면 안 되는 판결을 의미한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004두11459 판결 참조).
한편 위 국세기본법 제26조의2 제6항 제1호는 해당 규정에서 정한 불복절차를 부과제척기간 내에 제기하여야 한다는 제한을 두지 않았고, 그와 같이 제한한 다른 규정을 발견할 수 없는바, 위 규정을 피고의 주장과 같이 ‘이미 부과제척기간이 지난 이후에 과세처분의 위법성을 다투는 소송을 제기한 경우에 대해서는 새롭게 부과제척기간을 연장하는 취지로 해석할 수 없다’고 보는 경우, 과세관청이 부과제척기간이 경과하기 직전에 조세부과처분을 하고, 국세기본법에 따른 이의신청, 심사청구, 심판청구 내지 감사원법에 따른 심사청구 또는 행정소송법에 따른 소송의 청구기간이 경과하지 않았음에도, 그 처분의 상대방이 위와 같은 불복절차를 제기하기 전에 부과제척기간이 도과한다면, 그 처분의 상대방은 위 불복절차를 제기하여 처분의 위법·부당함을 확인받더라도 그 판결 등에 따른 처분을 받을 수 없게 되어 과세관청의 위법·부당한 처분 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고자 하는 위 불복절차의 취지에 부합하지 않고, 그 위법·부당한 처분에 대하여 불복할 기회를 사실상 보장받지 못하는 불합리한 결과가 초래되며, 과세관청의 임의적 결정으로 처분의 상대방의 불복·구제 여부가 좌우되어 부당하다고 할 것이다. 따라서 과세처분이 부과제척기간 만료에 임박하여 이루어진 후 과세처분의 위법성을 다투는 쟁송절차가 부과제척기간 경과 이후에 제기된 경우에도 국세기본법 제26조의2 제6항이 적용되어야 할 필요성이 인정된다.
이와 같은 국세기본법 제26조의2 제6항의 문언과 취지, 판례의 입장 등에 비추어 볼 때, 위 규정은 원칙적으로 과세처분 및 과세처분의 위법성을 다투는 쟁송절차가 부과제척기간 내에 제기되었으나 쟁송절차의 지연으로 인하여 납세자의 주장을 받아들이는 내용의 결정 또는 판결 등이 당해 국세에 대한 부과제척기간이 만료된 이후의 시점에 확정되는 경우에 적용될 수 있고, 다만 과세처분이 부과제척기간 만료에 임박하여 이루어진 후 과세처분의 위법성을 다투는 쟁송절차가 부과제척기간 경과 이후에 제기된 경우에도 예외적으로 국세기본법 제26조의2 제6항이 적용될 수 있다는 의미로 봄이 타당하므로, 이 사건과 같이 이미 부과제척기간이 지난 이후에서야 과세처분을 하지 않는 과세관청의 부작위위법 확인을 구하거나 과세처분의 부존재 확인을 구하는 등 과세처분의 위법성을 다투는 소송을 제기한 경우에 대해서까지 새롭게 부과제척기간을 연장하는 취지로 해석할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 』
다. 이 사건 제5 신고의 경우
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 제9면 제17행 다음에 아래 내용을 추가한다.
『 부작위 위법 여부의 판단기준시는 사실심 변론종결시이므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누7361 판결 등 참조), 사실심 변론종결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위 상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 해당 소는 각하를 면할 수 없다(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 등 참조). 』
○ 제1심판결문 제10면 제7행의 "원고가"부터 제11행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『 이에 대하여 원고는, 대법원 2003두9800 판결을 인용하면서, 피고가 상증세법상 재차증여 합산과세 규정을 적용하여 증여세 과세표준 및 세액을 결정하고자 하는 경우, 재차증여에 관한 납세의무자의 과세표준 및 세액 신고에 대한 신고시인결정 통지를 하고, 과세표준을 합산함으로써 누진세율이 달라진 부분에 대해서는 별도의 증여세 부과처분을 하여야 하므로, 피고의 2018. 9. 1.자 증여세 경정·고지는 이 사건 제5 신고에 대한 과세표준 및 세액의 결정·통지에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 ① 위 대법원 2003두9800 판결은 ‘재차증여에 따라 종전 증여의 가액을 합산한 다음 기납부세액을 공제하여 이루어지는 형식의 증여세 부과처분은 당초처분의 과세표준이나 세율을 변경하여 세액을 증액하는 것이 아니라, 재차증여에 따른 별개의 처분으로서 단지 누진세율에 의한 합산과세를 하는 데에 불과하여 당초처분이 이에 흡수된다고 할 수 없으므로, 위 각 처분에 대한 불복 역시 별도로 하여야 한다’는 내용으로서, 1차 증여와 2차 증여가 재차증여 관계에 있는 경우 2차 증여분에 대한 증여세 부과처분에 대해 1차 증여분에 대한 증여세 부과처분과 별도의 부과처분이라는 취지에 불과할 뿐, 재차증여에 따라 종전 증여의 가액을 합산하여 과세표준을 산정하고 누진세율을 적용하여 산정한 세액에서 기납부세액을 공제하여 이루어지는 형식의 2차 증여에 대한 증여세 부과처분의 성립 자체를 부정하는 취지가 아닌 점, ② 위와 같이 재차증여 합산과세 규정을 적용하는 경우 종전 증여의 가액을 재차증여에 합산한 후 누진세율을 적용하여 산정한 세액에서 기납부세액을 공제하여 산정한 증여세액을 부과하면 되고, 재차증여에 관한 납세의무자의 과세표준 및 세액 신고에 대한 신고시인결정 통지를 하여야 한다거나 누진세율이 달라지는 부분에 대하여 별도의 증여세 부과처분을 하여야 한다는 명문의 규정 내지 합리적인 근거를 찾을 수 없는 점, ③ 피고가 2018. 9. 1. 원고에게 경정·고지한 2013. 3. 25.자 증여분 증여세 182,295,220원와 관련하여 작성된 증여세 결정결의서[을 제4호증 중 신고(당초결정) 부분 참조]에 증여세 과세가액, 재차증여가산액, 산출세액 등이 기재되어 있고, 증여세 납부고지서(갑 제15호증)에도 과세표준, 산출세액, 가산세, 각종 공제세액 등이 기재되어 있는바, 이에 의하면 위 2018. 9. 1. 경정 증여세액은 원고가 2013. 6. 30. 신고(이 사건 제5 신고)한 증여세 과세가액 1,711,643,492원에 이 사건 양도차익 중 원고의 지분율 초과 인수로 인한 이익인 1,222,630,127원을 합산한 증여세 과세가액 2,934,273,619원에 재차증여가산액 1,748,381,985원을 합산한 다음 합산배제 증여재산 30,000,000원을 공제하여 산출한 과세표준에 누진세율을 적용하여 산정한 산출세액 1,866,327,802원에서 기납부세액등을 공제하는 방식으로 산정되었음을 알 수 있는 점, ④ 원고는 위 증여세 납부고지서를 통하여는 위 경정 증여세액의 자세한 산출 경위를 알 수 없다고 주장하나, 이는 위 납세고지의 하자에 관한 주장에 불과할 뿐 위 경정 증여세액의 산출 경위와는 무관한 점 등을 고려하면, 피고는 2018. 9. 1. 증여세 경정·고지를 통해 원고에게 이 사건 제5 신고에 관하여 과세표준과 세액의 결정·통지를 하였다고 봄이 타당하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 』
라. 이 사건 제6 신고의 경우
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 제10면 제18행의 "갑 제17호증의 기재에 의하면"부터 제11면 제3행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『 이에 대하여 원고는, 위 납부고지서가 원고의 배우자 소외 2에게 송달되었음을 인정할 증거가 없다는 취지로 주장한다. 그런데 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 소송 계속 중인 2023년 이후 납부고지서에 기재된 등기번호로 조회한 배송 내역에는 위 납부고지서의 수령인, 배달일자, 배달결과 등 기본정보가 나타나지 않는 사실을 인정할 수 있으나, 이는 우체국이 인터넷을 통해 제공하는 국내우편배송조회 내역 정보가 일정한 기간(통상 1년)이 지나면 삭제되어 검색이 불가하기 때문인 것으로 보이므로, 위와 같은 사실만으로 위 납부고지서의 송달 사실을 부정할 수는 없다. 오히려 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우에는 반송되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무렵 수취인에게 배달되었다고 보아야 하는바(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결 등 참조), 을 제8, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2021. 4. 29. 원고에게 위 2021. 4. 27.자 증여세 60,026,520원의 증액경정을 내용으로 하는 납부고지서를 등기우편으로 발송한 사실, 그런데 피고의 징수결정 송달내역 상세조회 화면(을 제8호증), 우편물발송내역 상세조회 화면(을 제9호증)에 원고의 배우자인 소외 2가 2021. 5. 6. 위 납부고지서를 수령하였다고 기재되어 있을 뿐 ‘반송이후처리내역’란에는 아무런 기재가 없는 사실을 인정할 수 있고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 납부고지서가 반송되는 등의 특별한 사정이 존재한다고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 2021. 4. 27.자 증여세 60,026,520원 증액 경정처분을 내용으로 하는 위 납부고지서는 그 무렵 원고에게 송달되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 』
4. 예비적 청구에 관한 판단
가. 이 사건 제1 내지 3 신고의 경우
1) 피고의 본안전 항변
가) 원고가 필요적 전심절차인 심사청구, 심판청구 등을 거치지 않은 채 이 부분 소를 제기하였으므로, 이 부분 소는 제소요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
나) 피고는 증여세 부과처분의 부존재에 대하여 다투지 아니하므로, 이와 관련하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 없고, 부당이득반환청구가 아닌 증여세 부과처분 부존재확인의 소는 원고가 주장하는 법적 불안·위험의 해소에 도움이 되지도 않으므로, 이 부분 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
가) 필요적 전심절차 결여 여부
피고가 주장하는 심사청구, 심판청구 등의 필요적 전심절차는 불복하는 처분의 취소 또는 부작위위법확인의 소를 제기하는 경우에만 적용될 뿐 부존재확인의 소에 대하여는 적용되지 아니하고(행정소송법 제38조 제1항 등), 행정심판 전치주의의 적용 여부는 병합된 청구의 경우에도 청구 별로 판단하여야 하므로(대법원 1989. 10. 27. 선고 89누39 판결 등 참조), 주위적 청구가 행정심판의 필요적 전치주의의 적용을 받는다고 하여 예비적 청구에 대하여도 당연히 그러한 행정심판의 필요적 전치주의가 적용된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 이 부분 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.
나) 확인의 이익 존재 여부
(1) 행정청의 적극적 내지 소극적 처분의 효력에 관하여 다투는 무효 확인소송과 달리, 행정처분 부존재 확인소송은 행정청의 어떠한 적극적 내지 소극적 처분의 존재 여부 자체에 관하여 다투는 소송으로서, 위 소송에서는 행정청의 어떠한 처분이 존재한다거나 존재하지 않는다는 취지의 판결만이 이루어질 수밖에 없으므로, 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조가 부존재 확인소송에도 준용된다고 하더라도, 관계 행정청이 행정처분의 존재 여부에 관한 판단에 기속될 뿐 행정청이 부존재 확인판결에 따라 어떠한 구체적 처분을 해야 할 의무가 발생한다고 보기 어려워 무효 확인판결과 달리 부존재 확인판결 자체만으로는 그 실효성을 확보할 수 있다고 단정할 수 없다. 따라서 행정처분의 부존재 확인소송에 있어서는 무효 확인소송의 보충성이 필요하다는 종래의 견해를 변경한 대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체 판결의 취지를 그대로 적용하기는 곤란하다. 그렇다면 행정처분의 부존재 확인소송에 있어서 확인의 이익은 종래와 같이 그 대상인 행정처분의 존부에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있어 판결로써 그 행정처분 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는 데 필요하고도 적절한 경우에 한하여 인정된다고 보아야 하는바, 과세처분이 부존재하고 이에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는 경우에는 과세처분의 존부와 관련하여 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 보기 어렵고, 더욱이 피고가 이러한 사정에도 불구하고 잘못 납부한 세금의 반환을 거부하는 경우에는 과세표준 및 세액 결정의 통지, 즉 과세처분의 부존재 확인을 구하는 것은 그 분쟁해결에 직접적이고 유효·적절한 방법이라고 볼 수 없으므로, 이러한 경우 원고로서는 잘못 납부하였다고 주장하는 세액에 대하여 민사소송으로 부당이득반환을 구하는 것은 별론으로 하고 과세처분에 대하여 소송으로 그 부존재에 대한 확인을 구하는 것은 분쟁해결에 직접적이고 유효·적절한 방법이라 할 수 없어 소의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1982. 3. 23. 선고 80누476 전원합의체 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조).
(2) 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 바와 같이 국세기본법 제26조의2 제4항은 국세인 증여세의 부과제척기간을 부과할 수 있는 날부터 10년으로 정하고 있어 이러한 기간이 만료되면 납세의무자의 납세의무는 소멸하고 과세권자도 새로운 결정이나 증액경정결정은 물론 감액경정결정 등 어떠한 처분도 할 수 없는데, 원고가 2012. 10. 31. 피고에게 2010. 8. 20.자, 2011. 12. 9.자 및 2012. 7. 10.자 각 증여분에 대한 이 사건 제1 내지 3 신고를 하였음에도 피고는 이 법원의 변론종결일까지 증여세 과세표준 및 세액을 결정하여 통지하는 증여세 부과처분을 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 제1 내지 3 신고에 따른 원고의 증여세 납세의무는 피고가 증여세를 부과할 수 있는 날인 법정신고기한(증여받은 날이 속하는 달의 말일부터 3개월, 이 사건 제1 신고 : 2010. 11. 30., 이 사건 제2 신고 : 2012. 3. 31., 이 사건 제3 신고 : 2012. 10. 31.) 다음날부터 10년이 경과한 시점에 부과제척기간 도과로 모두 소멸하였다고 할 것이다.
이에 따라 피고는 소멸시효 완성 등의 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 각 신고에 따라 원고로부터 수령한 증여세를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
그런데 위와 같이 위 각 신고와 관련한 피고의 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지인 증여세 부과처분의 부존재로 인하여 관련 증여세의 부과제척기간이 만료하였고, 이로 인해 과세관청인 피고가 새로운 증여세 부과 결정 내지 증액 혹은 감액 경정도 할 수 없다는 점에 관하여 피고가 다투지 아니하고 있으므로, 위 각 신고와 관련한 증여세 부과처분의 존부 내지 피고의 증여세 부과 권한의 존부와 관련하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위가 피고의 행위에 의하여 위협받거나 방해를 당하는 등 어떤 영향을 받게 될 여지는 없다 할 것이어서, 원고의 권리와 법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있다 할 수 없다.
또한 피고는 위와 같은 부과제척기간의 만료에도 불구하고 위 각 신고와 관련하여 원고가 납부한 증여세의 반환을 거부하고 있고, 이 사건 소송 과정에서 나타난 피고의 답변 내용 등을 고려할 때 이러한 상황은 위 각 신고와 관련한 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지인 증여세 부과처분의 부존재 확인 판결이 나더라도 달라지지 않을 것으로 보이는바, 이러한 경우 원고는 민사소송인 부당이득반환청구의 소로써 직접 그와 같은 위법상태의 제거를 구하는 것이 타당하고, 원고가 피고의 위 각 신고 관련 증여세 과세표준 및 세액 결정의 통지인 증여세 부과처분의 부존재 확인을 구하는 것은 그 분쟁해결에 직접적이고 유효·적절한 방법이라고 볼 수 없다.
결국 예비적 청구 중 위 각 신고에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.
나. 이 사건 제5, 6 각 신고의 경우
앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 이 사건 제5, 6 각 신고에 관하여 증여세 과세표준 및 세액의 결정·통지, 즉 증여세 부과처분을 하였으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 예비적 청구 중 이 사건 제1 내지 3 신고에 관한 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 예비적 청구 중 이 사건 제5, 6 신고에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 소를 각하하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 조진구(재판장) 이영창 정총령