사건번호
2025노1332
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)
📌 판시사항
문신시술업소를 운영하는 피고인이 의료인이 아님에도 인터넷 홈페이지 등에 게시된 문신 광고글을 보고 찾아온 손님들을 상대로 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입하는 방법으로 문신시술을 하고 대가를 받음으로써 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)으로 기소된 사안에서, 비의료인인 피고인이 영리를 목적으로 문신시술을 하였다는 사실은 인정되나, 사회통념상 문신시술은 더 이상 ‘의료행위’에 해당한다고 보기 어려워 피고인이 의료행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 사례
📋 판결요지
문신시술업소를 운영하는 피고인이 의료인이 아님에도 인터넷 홈페이지 등에 게시된 문신 광고글을 보고 찾아온 손님들을 상대로 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입하는 방법으로 4회에 걸쳐 문신시술을 하고 대가를 받음으로써 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하였다는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반(부정의료업자)으로 기소된 사안이다.
① 의료법 등 현행 법령은 ‘의료행위’가 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여 적극적으로 정의하고 있지 않고, 이에 관한 법원의 해석은 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보는 시각에서 의료법의 입법 목적을 고려한 관점, ‘질병의 예방과 치료’ 및 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’로 보는 관점 등으로 발전해 왔는데, 위와 같은 판례의 흐름과 취지 및 의료법의 체계와 입법 목적, ‘의료행위’의 문언상 의미, 죄형법정주의의 요청을 비롯한 법 해석의 일반 원칙 등을 고려하면, 법원의 해석은 의료행위의 본질이 ‘질병의 예방과 치료행위’에 있다고 보되, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 발생할 위험 등을 고려한 사회통념에 비추어 그에 준하는 행위도 탄력적으로 의료행위에 포함될 수 있다는 의미로서 ‘의료행위’의 범위를 합리적으로 제한할 필요성이 있는바, 그렇다면 ‘의료행위’란 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 더하여 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 등 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위’를 포함하는 개념으로 해석되고, 문신시술이 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 해당하지 않음은 명백하므로, 비의료인이 문신시술을 하였다는 이유에서 의료법 위반죄 또는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄로 기소된 사안의 쟁점은 결국 ‘문신시술’이 ‘행위의 목적, 행위태양, 행위자와 상대방의 의사, 그 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등의 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위에 해당한다고 볼 수 있는지 여부’로 귀결되는데, ② 문신시술은 일반적인 의료행위와 달리 개성이나 아름다움 등을 표현하려는 목적에서 이루어지므로, 안전한 시술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현을 가능케 하는 기술이나 미적 감각을 요구하는 점, 문신시술을 피시술자의 입장에서 보면 스스로 신체를 통한 개성 발현의 자유와 건강권을 형량하여 시술 여부를 자유롭게 결정할 수 있고, 이처럼 피시술자가 시술 과정에 주도권을 가진다는 점은 통상적인 의료행위의 경우와 구별되는 점, 문신시술은 오랫동안 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 왔고, 의과대학 역시 문신시술 관련 과목을 개설하거나 교육을 시행하지 않으며, 실제로 의료인이 문신시술을 시행하는 경우도 거의 없는 점, 문신시술은 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입한다는 침습적 특성상 상처를 통한 감염 위험을 초래할 수 있고, 피하조직에 염료를 주입하므로 염료 자체에서 비롯된 알레르기 및 면역 반응 등의 위험이 존재하지만, 기술과 도구의 발달 및 규제를 통해 위와 같은 위험은 충분히 통제할 수 있는 점, 문신에 대한 법의식이 변화하여 문신은 일반인도 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았고, 2025. 10. 28. 문신사법이 제정되어 비의료인도 문신사 자격을 취득하면 문신시술을 할 수 있게 되었는데, 입법자도 미용 목적의 문신시술이 비의료인에 의해 널리 행해지고 있다는 현실과 문신에 대한 사회 일반의 법의식이 변화하였다는 점을 반영하는 한편, 그동안 비의료인의 문신시술을 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하여 온 것에 대한 반성적 고려에서 문신사법을 제정하였다고 봄이 타당한 점 등 제반 사정을 종합하면, 결국 비의료인인 피고인이 영리를 목적으로 문신시술을 하였다는 사실은 인정되나, 사회통념상 문신시술은 더 이상 ‘의료행위’에 해당한다고 보기 어려워 피고인이 의료행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 않았다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 사례이다.
📄 판례 전문
【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김하영 외 1인
【변 호 인】 변호사 진민영
【원심판결】 서울남부지법 2025. 7. 17. 선고 2025고단1976 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 70만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 특히 문신사법이 제정되어 향후에는 비의료인도 문신사 자격을 취득하면 합법적으로 문신시술을 할 수 있게 되었으며, 이는 비의료인의 문신시술을 ‘무면허 의료행위’로 보아 처벌하였던 것에 대한 반성적 입법으로서 문신행위에 대한 사회적 인식의 변화와 입법정책의 전환을 의미하므로, 이제 비의료인의 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보는 것은 입법자의 의사나 사회 현실에 비추어 타당하지도 않다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 서울 강남구 (이하 생략)에서 ‘○○○타투’라는 상호로 문신시술업소를 운영하는 사람이다.
누구든지 의료인이 아니면서 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하여서는 아니 된다.
피고인은 의료인이 아님에도 2023. 8. 30.경 위 업소에서 인터넷 홈페이지 등에 피고인이 게시한 문신 광고글을 보고 찾아온 손님 공소외인으로부터 레터링 문신시술 대가로 210,000원을 송금받고 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입하는 방법으로 문신시술을 한 것을 비롯하여 그때부터 2023. 9. 9.경까지 총 4회에 걸쳐 4명의 손님을 상대로 문신시술을 하고 합계 890,000원을 송금받아 영리를 목적으로 의료행위인 문신시술을 업으로 하였다.
3. 원심의 판단
피고인은 원심에서 공소사실을 자백하였고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.
4. 이 법원의 판단
가. ‘의료행위’의 해석에 관하여
(1) 관련 법령
의료법 제12조는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’이 ‘의료행위’에 해당한다고 하고 있다. 같은 법 제27조 제1항은 의료인이 아닌 자가 의료행위를 하는 것을 금지하고 있으며, 제87조의2 제2항 제2호에서 제27조 제1항을 위반한 자를 형사처벌 하도록 규정하고 있다. 그리고 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호는 의사가 아닌 사람이 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 경우에는 가중처벌하고 있다.
이처럼 비의료인에게는 의료행위를 하지 아니할 의무가 부여되어 있고, 비의료인이 그 의무를 어기고 의료행위를 한 경우에는 형사처벌을 받을 수 있으나, 의료법 등 현행 법령은 ‘의료행위’가 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여 적극적으로 정의하고 있지 아니하다.
(2) ‘의료행위’에 관한 법원의 해석
‘의료행위’가 과연 무엇을 뜻하는지에 관하여는 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보는 관점에서 의료법의 입법 목적을 고려한 관점, ‘질병의 예방과 치료’ 및 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’로 보는 관점 등으로 발전해 왔다.
즉, 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결은 치과의사인 피고인이 (일반)의사면허 없이 곰보수술, 쌍꺼풀수술, 콧날수술 등의 미용성형수술을 한 사건에서 ‘미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없다.’는 취지로 판단함으로써 의료행위의 본질에 착안하여 의료행위를 ‘질병의 예방 또는 치료행위’라고 정의하였고, 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결은 의사가 아닌 자가 코 성형수술을 한 사건에서 ‘의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없는 것인바 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 의학상 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 할 것’이라고 판시하여 위 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결을 폐기하는 한편 의료행위의 범위를 넓히고, 성형수술의 의료행위성을 인정한 바 있다. 이후 대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결은 ‘의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 야기할 우려가 있는 행위를 말한다.’고 하여 지압방법에 의한 치료행위가 의료행위에 해당한다고 판시하였고, 이러한 해석은 언어장애인에 대한 교정시술에 관한 대법원 1979. 5. 22. 선고 79도612 판결 등으로 이어졌다.
그리고 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 이후로 대법원은 의료행위를 두고 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.’고 판시하고 있다. 이러한 판례의 입장은 ‘질병의 예방 또는 치료행위’와 병렬적으로 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의료행위의 개념에 포함하고 있는 것으로서, 의료행위의 범위에 관한 해석의 주류를 점하게 되었다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등 참조).
(3) ‘의료행위’의 범위를 합리적으로 제한할 필요성
앞서 살펴본 것과 같은 판례의 흐름과 그 취지뿐만 아니라 아래에서 살펴보는 바와 같은 의료법의 체계와 입법 목적, ‘의료행위’의 문언상 의미, 죄형법정주의의 요청을 비롯한 법 해석의 일반 원칙 등을 고려하면, ‘의료행위’에 관한 법원의 해석은 결국 의료행위의 본질이 ‘질병의 예방과 치료행위’에 있다고 보되, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 발생할 위험 등을 고려한 사회통념에 비추어 그에 준하는 행위도 탄력적으로 의료행위에 포함될 수 있다는 의미로 이해할 수 있다. 즉, 질병의 예방 또는 치료 목적이 전혀 없는 경우에도 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다는 이유만으로 의료행위에 해당할 수 있다는 의미가 아니라, 그러한 목적이 다소 명확하지 아니한 경우에도 일반 사회통념을 고려하여 의료행위의 성질을 인정할 수 있다는 의미이다.
① 앞서 살펴본 바와 같이, 의료법 및 관련 법령은 ‘의료행위’에 관하여 명시적인 정의규정을 두고 있지 아니하다. 이는 ‘의료행위’의 범위를 선제적으로 제한하여 두지 아니함으로써 사회적, 기술적 변화에 따라 의료행위의 범위가 달라질 수 있다는 문제에 대응하기 위함이라고 풀이된다. 따라서 ‘의료행위’를 해석함에 있어서도 그것을 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 국한된 것이라고 해석하지 아니하는 것은 타당하고, 성형수술의 경우와 같이 질병의 예방 또는 치료를 목적으로 하지 아니한다는 측면에서 의료행위의 본래 의미에 정확히 들어맞지 아니하는 행위라고 하더라도 의학과 사회의 발전에 따라 새로이 의료행위에 포섭될 수 있는 여지를 남겨둘 필요는 있다.
앞서 본 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결도 같은 이유에서 의료행위의 핵심적인 개념표지를 ‘질병의 예방 또는 치료행위’로 파악하면서도 그 범주는 사회통념에 따라 변화할 수 있는 것으로 파악하였다고 봄이 상당하다.
② 다만 의료법 제12조는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’이 ‘의료행위’에 해당한다고 하여 의료행위에 해당하는 행위의 예를 제시하고 있다(위 규정은 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법이 전부 개정되면서 도입되었다). 그리고 표준국어대사전에 의하면 ‘의료행위’는 "의술로 병을 고침. 또는 그런 일"을 의미한다. 그렇다면 문언의 의미에 근거할 때 ‘의료행위’의 본래 의미는 ‘질병의 예방·진찰과 치료를 위한 행위’라고 보아야 하고, ‘보건위생상 위해가 발생할 우려가 있다.’는 이유에서 의료행위의 범위를 넓히려는 경우에도 특별한 사정이 없는 이상 그 행위가 질병의 예방·진찰과 치료 등 전형적인 의료행위와 유사할 것이 요청된다고 보아야 한다.
③ 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 참조). 그런데 어떠한 행위에 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다는 이유만으로 그 행위가 ‘의료행위’에 해당한다고 보게 되면, ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’라는 범주 자체가 개방되어 있고 확장가능성이 크기 때문에 그러한 우려가 있는 다종다기한 행위 모두가 무면허 의료행위에 포섭되어 형사처벌의 대상이 될 것이고, 수범자로서도 어떠한 행위가 의료행위에 해당하는지 알기 어렵게 될 것이므로, 죄형법정주의의 원칙에 반한다.
④ 의료행위를 위한 의사면허 자격은 그 취득이 가장 엄격하고 어려운 자격 중 하나이다. 그런데 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 발생시킬 우려’가 있는 행위라면 무엇이든 ‘의료행위’에 해당한다고 본다면, 사실상 그 행위를 금지하는 것과 다르지 않다. 결국 위와 같은 해석으로 인하여 발생하는 기본권 침해(직업 수행의 자유, 일반적 행동자유권 등)도 결코 작지 않을 것이다. 가령, 사회통념에 근거한 제한이 없다면, 투병 중인 사람을 간병하는 행위, 어린 자녀의 치아를 뽑아주는 행위, 귀걸이를 착용하기 위해서 귓불을 뚫는 행위, 채혈 혈당측정기를 사용하는 행위, 이른바 ‘급체’라고 불리는 급성 소화불량환자를 위하여 사혈침을 사용하는 행위 등도 전부 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하여 의료인이 아니고서는 할 수 없는 행위가 된다는 것인데, 이로 인한 기본권의 침해가 광범위하게 되는 것은 아닌지 되돌아볼 필요가 있다.
따라서 어떠한 형태로든 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라면 의료행위에 해당한다고 볼 것이 아니라, 신체에 대한 침습행위에도 다양한 수준의 위험이 수반되고 그중에는 일부나마 비의료인이 습득하고 시행할 수 있는 한정적인 의학지식과 기술만으로도 예방과 대처가 가능한 영역이 있음을 인정하고, 그러한 영역은 의료행위의 범주에 포함되지 아니한다고 해석하는 것이 법률의 해석과 적용이 국민의 기본권을 최소한으로 제한하는 방향으로 이루어져야 한다는 헌법의 요청에 부합한다.
⑤ 법원이 법률을 해석할 때에는 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 모두 고려해야 하는데, 여기서 말하는 ‘법질서 전체’란 최고규범인 헌법을 중심으로 하여 형성된 사회 일반의 법의식을 포함한다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러므로 ‘의료행위’의 의미를 해석하고, 어떠한 행위가 그 범위에 포함되는지 여부를 판단함에 있어서도 그 행위의 목적, 행위태양, 행위자와 상대방의 의사, 그 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등의 사회통념에 비추어 그 행위가 의료행위라고 받아들여질 수 있는지를 살펴보아야 하고, 이를 통해 의료행위의 범위가 지나치게 넓어지지 않도록 제한함으로써 ‘의료행위’ 개념의 해석 및 적용이 사회 일반의 법의식과 지나치게 괴리되지 않도록 할 필요가 있다.
나. 문신시술이 ‘의료행위’에 해당하는지 여부에 대한 검토
(1) 그렇다면 ‘의료행위’란 결국 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 더하여 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 등 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위’를 포함하는 개념으로 해석된다. 그런데 문신시술이 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 해당하지 아니함은 명백하므로, 이 사건과 같이 비의료인이 문신시술을 하였다는 이유에서 의료법 위반죄 또는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄로 기소된 사안의 쟁점은 결국 ‘문신시술’이 ‘행위의 목적, 행위태양, 행위자와 상대방의 의사, 그 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등의 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위에 해당한다고 볼 수 있는지 여부’로 귀결된다.
(2) 그리고 다음과 같은 이유에 근거하면, 사회통념상 문신의 시술은 더 이상 ‘의료행위’에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된다.
① 문신시술은 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 달리, 개성이나 아름다움 등을 표현하려는 목적에서 이루어지는 시술이다. 따라서 문신시술은 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현을 가능케 하는 기술이나 미적 감각을 요구하는 것이고, 이러한 기술 또는 감각은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것도 아니다. 따라서 피시술자의 입장에서 보면, 의학적 전문성은 의료인에 미치지 못할지라도 위와 같은 기술이나 감각을 갖춘 비의료인으로부터 문신시술을 받는 것이 오히려 문신시술의 목적에 보다 부합하는 전문화된 시술을 받는 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 오로지 안정성의 측면만을 강조하여 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보는 것은 피시술자의 인식과 수요를 고려하지 못하는 것이다.
② 피시술자의 입장에서 보면, 통상적인 의료행위의 상대방이 되는 환자의 경우처럼 자신을 상대로 이루어질 침습행위의 위험에 대하여 시술자보다 현저히 지식이 부족하거나, 그러한 위험에도 침습행위를 감수해야 하는 건강상·보건상의 절박한 사정이 있는 것도 아니어서 스스로 신체를 통한 개성 발현의 자유와 건강권을 형량하여 시술 여부를 자유롭게 결정할 수 있다. 이처럼 피시술자가 시술 과정에 대하여 주도권을 가진다는 점은 통상적인 의료행위의 경우 전문적 지식과 경험을 가진 의사가 질병의 진찰과 치료방법에 관하여 상당한 재량을 가지는 것과는 구별되는 것이기도 하다.
③ 문신시술은 비교적 최근에 외국의 시술 형태를 도입한 것인데, 문신시술은 외국에서도 오랫동안 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 왔다는 점에 비추어 보면, 문신시술이 그 발전 과정에서도 의료행위와 밀접한 관계에 있다고 보기 어렵다.
우리나라의 의과대학 역시 문신시술과 관련된 과목을 개설하거나 교육을 시행하지는 않으며, 실제로 의료인이 문신시술을 시행하는 경우도 거의 없다는 사정을 고려하면, 문신시술이 의료법 제12조에서 말하는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’에 해당한다고 단정할 수 없다.
④ 문신시술은 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입한다는 침습적 특성상 피부에 발생한 상처를 통한 감염의 위험을 초래할 수는 있으나, 기술과 도구의 발달로 위와 같은 위험은 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 문신시술 환경과 절차 등을 통하여 충분히 통제할 수 있게 되었다.
㉮ 미국, 영국, 프랑스 등의 입법례를 살펴보면, 문신시술에 사용되는 도구를 일회용이나 멸균 제품으로 제한하고, 적절한 세척 및 소독 과정을 거치도록 하며, 폐기물 처리의 규제, 보호장비의 착용, 시술자와 피시술자의 병력 관리, 위생적인 업소 환경 규제 등을 상세하게 규정하여 위생적이고 안전한 문신시술을 보장하고 있다. 우리나라도 2025. 10. 28. 문신사법을 제정하여 비의료인도 문신사 자격을 취득하면 문신시술을 할 수 있게 하였는데, 문신행위에 사용하는 기구와 물품 등은 관련 법령에 따라 인증받은 제품만을 사용하도록 하고(제18조 제1항 제3호), 문신행위에 사용하는 바늘은 일회용 바늘만을 이용자 1명에 한정하여 사용하도록 하고 그 재사용은 금지되며(제18조 제1항 제2호), 기타 이에 준하는 사항으로서 문신업소의 위생 및 안전을 확보하기 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하도록 하고 있다(제18조 제1항 제8호). 나아가 문신사의 병력을 관리하기도 하고(제5조, 제17조), 문신사가 안전한 문신시술에 필요한 범위에서 의학적 지식을 갖출 수 있도록 하고 있으며(제6조, 제16조), 문신시술로 인하여 인체에 부작용이 발생하였거나 그러할 우려가 있는 경우에는 부작용과 함께 문신시술에 사용된 염료, 약품 등에 관한 정보도 신고하도록 하여 사후관리도 가능하도록 하고 있다(제20조). 이처럼 우리나라도 이제 입법적 결단으로 문신시술의 안전성 보장에 의학 교육이나 의사자격시험에서 요구하는 정도의 광범위하고 높은 수준의 의학 지식과 통상적으로 실시되는 의료행위에 요구되는 위생 환경까지는 필요하지 않고, 보다 한정된 범위의 감염 예방 및 위생 관련 지식과 기술, 규제만으로도 문신시술의 위험성을 충분히 통제 및 관리할 수 있음을 사회적으로 확인하였다고 할 것이다.
㉯ 문신시술은 피하조직에 염료를 주입하므로, 염료 자체에서 비롯된 알레르기 및 면역 반응 등의 위험이 존재하기도 한다. 그런데 이러한 문제도 염료의 제조·생산·수입 및 사용 등에 관한 규제를 통하여 해결할 수 있고, 안전성이 확인된 염료를 사용하는 한, 염료로 인한 부작용의 위험이 있다는 이유만으로 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 현재 우리나라는 문신용 염료를 생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률(이하 ‘화학제품안전법’이라 한다)상 ‘안전확인대상생활화학제품’으로 지정·관리함으로써(안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전·표시기준 [별표 1]) 문신용 염료 내에 함유될 수 없는 물질과 함량이 제한되는 물질 등을 규정하고 있다(안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전·표시기준 [별표 2]). 또한 문신용 염료를 제조 또는 수입하려는 자는 환경부장관이 지정하는 시험·검사기관의 확인을 받아야 하고(화학제품안전법 제10조), 이러한 시험·검사기관의 확인을 받지 않거나 허위의 방법으로 받거나, 확인 또는 승인된 내용과 다르게 제품을 제조·수입하는 경우 제조·수입금지명령의 대상이 된다(화학제품안전법 제11조). 이와 같이 현행법은 문신용 염료의 성분 등을 규제하고 정부의 감독하에 시험·검사절차를 정하고 있는바, 문신용 염료로 인한 위험성을 예방하기 위한 조치도 이미 시행되고 있다.
⑤ 대법원이 1992년 눈썹 문신시술이 의료행위에 해당한다고 판단한 이래(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 참조), 문신에 대한 법의식도 변화하였다. 문신은 더 이상 연예인이나 일부 폭력집단의 전유물이 아니라, 일반인도 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았다. 문신이 인간적 교감 또는 약속의 증표, 추억의 소장방법, 자기 의지의 각인, 자기애의 표현방식, 동경이나 모방의 표현방식 혹은 개성의 표현, 나아가서는 패션의 일종 등의 다양한 사회적 의미를 가지게 된 것이다.
문신시술 현황에 대한 구체적인 통계는 찾기 어려우나, 최근 조사에 따르면 문신시술자는 8,784명, 반영구화장 문신시술자는 18,598명인 것으로 추정되고, 일반 국민 1,000명을 대상으로 한 설문조사 결과 40.8%가 문신 또는 반영구화장 문신을 경험한 것으로 나타나 국내에서도 문신시술이 점차 대중화되고 있음을 알 수 있다. 그런데 오히려 병·의원에서 의료인에 의해서 합법적으로 문신시술이 이루어지는 경우는 찾아보기가 어렵다.
국세청은 2020년 타투 스튜디오를 방문하여 ‘문신업’으로 사업자등록을 할 수 있도록 가이드를 주고 직권으로 업종과 업태를 변경하여 문신시술자들이 정확한 납세를 할 수 있도록 도움을 주기도 하였고, 고용노동부는 2015년 미래유망신직업 17개에 타투이스트를 선정하기도 하였다.
입법자도 미용 목적의 문신시술이 비의료인에 의해서 널리 행해지고 있다는 현실과 문신에 대한 사회 일반의 법의식이 변화하였다는 점을 반영하는 한편, 그동안 비의료인이 문신시술을 할 수 있게 하는 명확한 법적 근거를 마련하지 아니하고 이를 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하여 온 것에 대한 반성적 고려에서 문신사법을 제정하였다고 봄이 타당하다.
다. 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 의료인이 아님에도 영리를 목적으로 문신시술을 하였다는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 문신시술은 더 이상 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 의료행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
5. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지
위 제2항 기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 제4항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 임선지(재판장) 조규설 유환우
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김하영 외 1인
【변 호 인】 변호사 진민영
【원심판결】 서울남부지법 2025. 7. 17. 선고 2025고단1976 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】 1. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 70만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다. 특히 문신사법이 제정되어 향후에는 비의료인도 문신사 자격을 취득하면 합법적으로 문신시술을 할 수 있게 되었으며, 이는 비의료인의 문신시술을 ‘무면허 의료행위’로 보아 처벌하였던 것에 대한 반성적 입법으로서 문신행위에 대한 사회적 인식의 변화와 입법정책의 전환을 의미하므로, 이제 비의료인의 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보는 것은 입법자의 의사나 사회 현실에 비추어 타당하지도 않다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 서울 강남구 (이하 생략)에서 ‘○○○타투’라는 상호로 문신시술업소를 운영하는 사람이다.
누구든지 의료인이 아니면서 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 하여서는 아니 된다.
피고인은 의료인이 아님에도 2023. 8. 30.경 위 업소에서 인터넷 홈페이지 등에 피고인이 게시한 문신 광고글을 보고 찾아온 손님 공소외인으로부터 레터링 문신시술 대가로 210,000원을 송금받고 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입하는 방법으로 문신시술을 한 것을 비롯하여 그때부터 2023. 9. 9.경까지 총 4회에 걸쳐 4명의 손님을 상대로 문신시술을 하고 합계 890,000원을 송금받아 영리를 목적으로 의료행위인 문신시술을 업으로 하였다.
3. 원심의 판단
피고인은 원심에서 공소사실을 자백하였고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.
4. 이 법원의 판단
가. ‘의료행위’의 해석에 관하여
(1) 관련 법령
의료법 제12조는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’이 ‘의료행위’에 해당한다고 하고 있다. 같은 법 제27조 제1항은 의료인이 아닌 자가 의료행위를 하는 것을 금지하고 있으며, 제87조의2 제2항 제2호에서 제27조 제1항을 위반한 자를 형사처벌 하도록 규정하고 있다. 그리고 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 제1호는 의사가 아닌 사람이 영리를 목적으로 의료행위를 업으로 한 경우에는 가중처벌하고 있다.
이처럼 비의료인에게는 의료행위를 하지 아니할 의무가 부여되어 있고, 비의료인이 그 의무를 어기고 의료행위를 한 경우에는 형사처벌을 받을 수 있으나, 의료법 등 현행 법령은 ‘의료행위’가 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여 적극적으로 정의하고 있지 아니하다.
(2) ‘의료행위’에 관한 법원의 해석
‘의료행위’가 과연 무엇을 뜻하는지에 관하여는 ‘질병의 예방과 치료행위’라고 보는 관점에서 의료법의 입법 목적을 고려한 관점, ‘질병의 예방과 치료’ 및 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’로 보는 관점 등으로 발전해 왔다.
즉, 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결은 치과의사인 피고인이 (일반)의사면허 없이 곰보수술, 쌍꺼풀수술, 콧날수술 등의 미용성형수술을 한 사건에서 ‘미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없다.’는 취지로 판단함으로써 의료행위의 본질에 착안하여 의료행위를 ‘질병의 예방 또는 치료행위’라고 정의하였고, 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결은 의사가 아닌 자가 코 성형수술을 한 사건에서 ‘의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없는 것인바 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 의학상 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 할 것’이라고 판시하여 위 대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결을 폐기하는 한편 의료행위의 범위를 넓히고, 성형수술의 의료행위성을 인정한 바 있다. 이후 대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결은 ‘의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 야기할 우려가 있는 행위를 말한다.’고 하여 지압방법에 의한 치료행위가 의료행위에 해당한다고 판시하였고, 이러한 해석은 언어장애인에 대한 교정시술에 관한 대법원 1979. 5. 22. 선고 79도612 판결 등으로 이어졌다.
그리고 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 이후로 대법원은 의료행위를 두고 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.’고 판시하고 있다. 이러한 판례의 입장은 ‘질병의 예방 또는 치료행위’와 병렬적으로 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의료행위의 개념에 포함하고 있는 것으로서, 의료행위의 범위에 관한 해석의 주류를 점하게 되었다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결 등 참조).
(3) ‘의료행위’의 범위를 합리적으로 제한할 필요성
앞서 살펴본 것과 같은 판례의 흐름과 그 취지뿐만 아니라 아래에서 살펴보는 바와 같은 의료법의 체계와 입법 목적, ‘의료행위’의 문언상 의미, 죄형법정주의의 요청을 비롯한 법 해석의 일반 원칙 등을 고려하면, ‘의료행위’에 관한 법원의 해석은 결국 의료행위의 본질이 ‘질병의 예방과 치료행위’에 있다고 보되, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 발생할 위험 등을 고려한 사회통념에 비추어 그에 준하는 행위도 탄력적으로 의료행위에 포함될 수 있다는 의미로 이해할 수 있다. 즉, 질병의 예방 또는 치료 목적이 전혀 없는 경우에도 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다는 이유만으로 의료행위에 해당할 수 있다는 의미가 아니라, 그러한 목적이 다소 명확하지 아니한 경우에도 일반 사회통념을 고려하여 의료행위의 성질을 인정할 수 있다는 의미이다.
① 앞서 살펴본 바와 같이, 의료법 및 관련 법령은 ‘의료행위’에 관하여 명시적인 정의규정을 두고 있지 아니하다. 이는 ‘의료행위’의 범위를 선제적으로 제한하여 두지 아니함으로써 사회적, 기술적 변화에 따라 의료행위의 범위가 달라질 수 있다는 문제에 대응하기 위함이라고 풀이된다. 따라서 ‘의료행위’를 해석함에 있어서도 그것을 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 국한된 것이라고 해석하지 아니하는 것은 타당하고, 성형수술의 경우와 같이 질병의 예방 또는 치료를 목적으로 하지 아니한다는 측면에서 의료행위의 본래 의미에 정확히 들어맞지 아니하는 행위라고 하더라도 의학과 사회의 발전에 따라 새로이 의료행위에 포섭될 수 있는 여지를 남겨둘 필요는 있다.
앞서 본 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결도 같은 이유에서 의료행위의 핵심적인 개념표지를 ‘질병의 예방 또는 치료행위’로 파악하면서도 그 범주는 사회통념에 따라 변화할 수 있는 것으로 파악하였다고 봄이 상당하다.
② 다만 의료법 제12조는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’이 ‘의료행위’에 해당한다고 하여 의료행위에 해당하는 행위의 예를 제시하고 있다(위 규정은 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 의료법이 전부 개정되면서 도입되었다). 그리고 표준국어대사전에 의하면 ‘의료행위’는 "의술로 병을 고침. 또는 그런 일"을 의미한다. 그렇다면 문언의 의미에 근거할 때 ‘의료행위’의 본래 의미는 ‘질병의 예방·진찰과 치료를 위한 행위’라고 보아야 하고, ‘보건위생상 위해가 발생할 우려가 있다.’는 이유에서 의료행위의 범위를 넓히려는 경우에도 특별한 사정이 없는 이상 그 행위가 질병의 예방·진찰과 치료 등 전형적인 의료행위와 유사할 것이 요청된다고 보아야 한다.
③ 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 참조). 그런데 어떠한 행위에 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다는 이유만으로 그 행위가 ‘의료행위’에 해당한다고 보게 되면, ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위’라는 범주 자체가 개방되어 있고 확장가능성이 크기 때문에 그러한 우려가 있는 다종다기한 행위 모두가 무면허 의료행위에 포섭되어 형사처벌의 대상이 될 것이고, 수범자로서도 어떠한 행위가 의료행위에 해당하는지 알기 어렵게 될 것이므로, 죄형법정주의의 원칙에 반한다.
④ 의료행위를 위한 의사면허 자격은 그 취득이 가장 엄격하고 어려운 자격 중 하나이다. 그런데 ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해를 발생시킬 우려’가 있는 행위라면 무엇이든 ‘의료행위’에 해당한다고 본다면, 사실상 그 행위를 금지하는 것과 다르지 않다. 결국 위와 같은 해석으로 인하여 발생하는 기본권 침해(직업 수행의 자유, 일반적 행동자유권 등)도 결코 작지 않을 것이다. 가령, 사회통념에 근거한 제한이 없다면, 투병 중인 사람을 간병하는 행위, 어린 자녀의 치아를 뽑아주는 행위, 귀걸이를 착용하기 위해서 귓불을 뚫는 행위, 채혈 혈당측정기를 사용하는 행위, 이른바 ‘급체’라고 불리는 급성 소화불량환자를 위하여 사혈침을 사용하는 행위 등도 전부 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위에 해당하여 의료인이 아니고서는 할 수 없는 행위가 된다는 것인데, 이로 인한 기본권의 침해가 광범위하게 되는 것은 아닌지 되돌아볼 필요가 있다.
따라서 어떠한 형태로든 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라면 의료행위에 해당한다고 볼 것이 아니라, 신체에 대한 침습행위에도 다양한 수준의 위험이 수반되고 그중에는 일부나마 비의료인이 습득하고 시행할 수 있는 한정적인 의학지식과 기술만으로도 예방과 대처가 가능한 영역이 있음을 인정하고, 그러한 영역은 의료행위의 범주에 포함되지 아니한다고 해석하는 것이 법률의 해석과 적용이 국민의 기본권을 최소한으로 제한하는 방향으로 이루어져야 한다는 헌법의 요청에 부합한다.
⑤ 법원이 법률을 해석할 때에는 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 모두 고려해야 하는데, 여기서 말하는 ‘법질서 전체’란 최고규범인 헌법을 중심으로 하여 형성된 사회 일반의 법의식을 포함한다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러므로 ‘의료행위’의 의미를 해석하고, 어떠한 행위가 그 범위에 포함되는지 여부를 판단함에 있어서도 그 행위의 목적, 행위태양, 행위자와 상대방의 의사, 그 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등의 사회통념에 비추어 그 행위가 의료행위라고 받아들여질 수 있는지를 살펴보아야 하고, 이를 통해 의료행위의 범위가 지나치게 넓어지지 않도록 제한함으로써 ‘의료행위’ 개념의 해석 및 적용이 사회 일반의 법의식과 지나치게 괴리되지 않도록 할 필요가 있다.
나. 문신시술이 ‘의료행위’에 해당하는지 여부에 대한 검토
(1) 그렇다면 ‘의료행위’란 결국 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 더하여 ‘보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 등 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위’를 포함하는 개념으로 해석된다. 그런데 문신시술이 ‘질병의 예방 또는 치료행위’에 해당하지 아니함은 명백하므로, 이 사건과 같이 비의료인이 문신시술을 하였다는 이유에서 의료법 위반죄 또는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반죄로 기소된 사안의 쟁점은 결국 ‘문신시술’이 ‘행위의 목적, 행위태양, 행위자와 상대방의 의사, 그 행위가 사회에서 받아들여지는 방식 등의 사회통념에 비추어 의료인이 하여야 할 의료기술의 시행 행위에 해당한다고 볼 수 있는지 여부’로 귀결된다.
(2) 그리고 다음과 같은 이유에 근거하면, 사회통념상 문신의 시술은 더 이상 ‘의료행위’에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된다.
① 문신시술은 질병의 치료나 건강의 유지 및 증진을 위한 일반적인 의료행위와는 달리, 개성이나 아름다움 등을 표현하려는 목적에서 이루어지는 시술이다. 따라서 문신시술은 안전한 시술을 위한 기술을 넘어 창의적이거나 아름다운 표현을 가능케 하는 기술이나 미적 감각을 요구하는 것이고, 이러한 기술 또는 감각은 의료인이라고 하여 반드시 갖추고 있는 것도 아니다. 따라서 피시술자의 입장에서 보면, 의학적 전문성은 의료인에 미치지 못할지라도 위와 같은 기술이나 감각을 갖춘 비의료인으로부터 문신시술을 받는 것이 오히려 문신시술의 목적에 보다 부합하는 전문화된 시술을 받는 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 오로지 안정성의 측면만을 강조하여 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보는 것은 피시술자의 인식과 수요를 고려하지 못하는 것이다.
② 피시술자의 입장에서 보면, 통상적인 의료행위의 상대방이 되는 환자의 경우처럼 자신을 상대로 이루어질 침습행위의 위험에 대하여 시술자보다 현저히 지식이 부족하거나, 그러한 위험에도 침습행위를 감수해야 하는 건강상·보건상의 절박한 사정이 있는 것도 아니어서 스스로 신체를 통한 개성 발현의 자유와 건강권을 형량하여 시술 여부를 자유롭게 결정할 수 있다. 이처럼 피시술자가 시술 과정에 대하여 주도권을 가진다는 점은 통상적인 의료행위의 경우 전문적 지식과 경험을 가진 의사가 질병의 진찰과 치료방법에 관하여 상당한 재량을 가지는 것과는 구별되는 것이기도 하다.
③ 문신시술은 비교적 최근에 외국의 시술 형태를 도입한 것인데, 문신시술은 외국에서도 오랫동안 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발전해 왔다는 점에 비추어 보면, 문신시술이 그 발전 과정에서도 의료행위와 밀접한 관계에 있다고 보기 어렵다.
우리나라의 의과대학 역시 문신시술과 관련된 과목을 개설하거나 교육을 시행하지는 않으며, 실제로 의료인이 문신시술을 시행하는 경우도 거의 없다는 사정을 고려하면, 문신시술이 의료법 제12조에서 말하는 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행’에 해당한다고 단정할 수 없다.
④ 문신시술은 바늘에 잉크를 묻혀 피부에 색소를 주입한다는 침습적 특성상 피부에 발생한 상처를 통한 감염의 위험을 초래할 수는 있으나, 기술과 도구의 발달로 위와 같은 위험은 멸균 기법과 일회용 기구 및 염료의 사용, 위생적인 문신시술 환경과 절차 등을 통하여 충분히 통제할 수 있게 되었다.
㉮ 미국, 영국, 프랑스 등의 입법례를 살펴보면, 문신시술에 사용되는 도구를 일회용이나 멸균 제품으로 제한하고, 적절한 세척 및 소독 과정을 거치도록 하며, 폐기물 처리의 규제, 보호장비의 착용, 시술자와 피시술자의 병력 관리, 위생적인 업소 환경 규제 등을 상세하게 규정하여 위생적이고 안전한 문신시술을 보장하고 있다. 우리나라도 2025. 10. 28. 문신사법을 제정하여 비의료인도 문신사 자격을 취득하면 문신시술을 할 수 있게 하였는데, 문신행위에 사용하는 기구와 물품 등은 관련 법령에 따라 인증받은 제품만을 사용하도록 하고(제18조 제1항 제3호), 문신행위에 사용하는 바늘은 일회용 바늘만을 이용자 1명에 한정하여 사용하도록 하고 그 재사용은 금지되며(제18조 제1항 제2호), 기타 이에 준하는 사항으로서 문신업소의 위생 및 안전을 확보하기 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하도록 하고 있다(제18조 제1항 제8호). 나아가 문신사의 병력을 관리하기도 하고(제5조, 제17조), 문신사가 안전한 문신시술에 필요한 범위에서 의학적 지식을 갖출 수 있도록 하고 있으며(제6조, 제16조), 문신시술로 인하여 인체에 부작용이 발생하였거나 그러할 우려가 있는 경우에는 부작용과 함께 문신시술에 사용된 염료, 약품 등에 관한 정보도 신고하도록 하여 사후관리도 가능하도록 하고 있다(제20조). 이처럼 우리나라도 이제 입법적 결단으로 문신시술의 안전성 보장에 의학 교육이나 의사자격시험에서 요구하는 정도의 광범위하고 높은 수준의 의학 지식과 통상적으로 실시되는 의료행위에 요구되는 위생 환경까지는 필요하지 않고, 보다 한정된 범위의 감염 예방 및 위생 관련 지식과 기술, 규제만으로도 문신시술의 위험성을 충분히 통제 및 관리할 수 있음을 사회적으로 확인하였다고 할 것이다.
㉯ 문신시술은 피하조직에 염료를 주입하므로, 염료 자체에서 비롯된 알레르기 및 면역 반응 등의 위험이 존재하기도 한다. 그런데 이러한 문제도 염료의 제조·생산·수입 및 사용 등에 관한 규제를 통하여 해결할 수 있고, 안전성이 확인된 염료를 사용하는 한, 염료로 인한 부작용의 위험이 있다는 이유만으로 문신시술이 의료행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 현재 우리나라는 문신용 염료를 생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률(이하 ‘화학제품안전법’이라 한다)상 ‘안전확인대상생활화학제품’으로 지정·관리함으로써(안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전·표시기준 [별표 1]) 문신용 염료 내에 함유될 수 없는 물질과 함량이 제한되는 물질 등을 규정하고 있다(안전확인대상생활화학제품 지정 및 안전·표시기준 [별표 2]). 또한 문신용 염료를 제조 또는 수입하려는 자는 환경부장관이 지정하는 시험·검사기관의 확인을 받아야 하고(화학제품안전법 제10조), 이러한 시험·검사기관의 확인을 받지 않거나 허위의 방법으로 받거나, 확인 또는 승인된 내용과 다르게 제품을 제조·수입하는 경우 제조·수입금지명령의 대상이 된다(화학제품안전법 제11조). 이와 같이 현행법은 문신용 염료의 성분 등을 규제하고 정부의 감독하에 시험·검사절차를 정하고 있는바, 문신용 염료로 인한 위험성을 예방하기 위한 조치도 이미 시행되고 있다.
⑤ 대법원이 1992년 눈썹 문신시술이 의료행위에 해당한다고 판단한 이래(대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결 참조), 문신에 대한 법의식도 변화하였다. 문신은 더 이상 연예인이나 일부 폭력집단의 전유물이 아니라, 일반인도 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았다. 문신이 인간적 교감 또는 약속의 증표, 추억의 소장방법, 자기 의지의 각인, 자기애의 표현방식, 동경이나 모방의 표현방식 혹은 개성의 표현, 나아가서는 패션의 일종 등의 다양한 사회적 의미를 가지게 된 것이다.
문신시술 현황에 대한 구체적인 통계는 찾기 어려우나, 최근 조사에 따르면 문신시술자는 8,784명, 반영구화장 문신시술자는 18,598명인 것으로 추정되고, 일반 국민 1,000명을 대상으로 한 설문조사 결과 40.8%가 문신 또는 반영구화장 문신을 경험한 것으로 나타나 국내에서도 문신시술이 점차 대중화되고 있음을 알 수 있다. 그런데 오히려 병·의원에서 의료인에 의해서 합법적으로 문신시술이 이루어지는 경우는 찾아보기가 어렵다.
국세청은 2020년 타투 스튜디오를 방문하여 ‘문신업’으로 사업자등록을 할 수 있도록 가이드를 주고 직권으로 업종과 업태를 변경하여 문신시술자들이 정확한 납세를 할 수 있도록 도움을 주기도 하였고, 고용노동부는 2015년 미래유망신직업 17개에 타투이스트를 선정하기도 하였다.
입법자도 미용 목적의 문신시술이 비의료인에 의해서 널리 행해지고 있다는 현실과 문신에 대한 사회 일반의 법의식이 변화하였다는 점을 반영하는 한편, 그동안 비의료인이 문신시술을 할 수 있게 하는 명확한 법적 근거를 마련하지 아니하고 이를 무면허 의료행위로 보아 형사처벌하여 온 것에 대한 반성적 고려에서 문신사법을 제정하였다고 봄이 타당하다.
다. 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 의료인이 아님에도 영리를 목적으로 문신시술을 하였다는 사실은 인정된다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 문신시술은 더 이상 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인이 의료행위를 하였다는 사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
5. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지
위 제2항 기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 제4항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 임선지(재판장) 조규설 유환우