【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2022. 6. 1. 원고에 대하여 한 취득세 265,168,870원(가산세 포함) 및 지방교육세 24,410,690원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【이유】
1. 처분의 경위

가. ○○○은 2006. 4. 1.경 이래로 양산시 ○○○○○길 23(○○○)1) 및 그 지상건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에서 ‘○○산업사’라는 상호로 부동산 임대업 등을 영위하여 오다가, 2020. 3. 10. 설립중의 회사인 원고와 사이에 이 사건 부동산을 현물출자하기로 하는 내용의 현물출자 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 현물출자 계약’이라 한다).

나. 원고는 2020. 8. 12. 위 토지를 소재지로 하여 부동산 임대업 등을 목적으로 설립등기를 마쳤고, ○○○은 원고의 대표이사에 취임하였다.

다. 원고는 2020. 8. 26. 피고에게 ‘이 사건 부동산은 구 지방세특례제한법(2020. 8. 12. 법률 제17474호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세특례제한법’이라 한다) 제57조의2 제4항에 따른 현물출자에 따라 취득하는 사업용 고

정자산에 해당한다’는 취지로 이 사건 부동산에 대한 취득세 감면 신청을 하였고, 이에 따라 피고는 같은 날 원고에게 ‘이 사건 부동산은 법인전환 현물출자, 사업 양도·양수에 따라 취득하는 사업용 고정자산에 해당하므로 취득세의 100분의 75를 감면한다’는 내용의 취득세 비과세(감면) 통지를 하였다.

라. 원고는 2020. 9. 3. 피고에게 위와 같은 이유로 구 지방세특례제한법 제57조의2 제4항을 적용하여 산출한 취득세 70,206,210원, 지방교육세 7,020,620원, 농어촌 특별세 45,634,040원 합계 122,860,870원을 신고·납부하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 2020. 3. 10.자 현물출자를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 피고는 2022. 6. 1. 원고에게 ‘부동산 임대업을 영위하는 원고는 2020. 8. 12.(법인설립등기일) 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 이 사건 부동산은 구 지방세특례제한법(2020. 8. 12. 법률 제17474호로 개정되고 2021. 12. 28. 법률 제18656호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 지방세특례제한법’이라 한다) 제57조의2 제4항에 따른 취득세 감면 대상에 해당하지 아니한다‘는 취지로 과소신고·납부된 취득세 265,168,870원(가산세 포함) 및 지방교육세 24,410,690원(가산세 포함)을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

바. 원고는 2022. 7. 15. 조세심판원에 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2023. 2. 23. 원고의 위 심판청구를 기각하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 9, 10, 14 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

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1) 지번 주소는 양산시 ○○○ 871-5, 871-16이다.

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2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 원고는 ○○○이 이 사건 현물출자 계약에 따라 원고의 주식을 인수한 2020. 4. 14. 또는 울산지방법원으로부터 발기설립조사 인가결정을 받은 2020. 7. 22. 이 사건 부동산을 사실상 취득하였으므로, 이 사건 부동산 취득에 관하여 구 지방세특례제한법 제57조의2 제4항이 적용되어야 하는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 피고는 2020. 8. 26. 및 2020. 9. 2. 두 차례에 걸쳐 원고에게 ‘이 사건 부동산은 현물출자에 따라 취득하는 사업용 고정자산에 해당하므로 취득세 감면 대상’이라는 내용의 공적 견해 표명을 하였고, 원고는 이를 정당하게 신뢰하여 감면한 취득세 등을 신고·납부하였는바, 이 사건 각 처분은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 위법하여 취소되어야 한다.

3) 설령 이 사건 부동산 취득에 관하여 구 지방세특례제한법이 아닌, 개정 지방세특례제한법 제57조의2 제4항이 적용된다고 하더라도, 취득세 등을 과소신고·납부한 데 원고의 고의·과실이 있다고 할 수 없으므로 원고에게는 가산세를 납부하지 아니할 정당한 사유가 있는바, 이 사건 각 처분 중 가산세 부분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

구 지방세법 제10조 제1항은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하고 있다. 취득 시기에 관하여, 구 지방세법 제7조 제2항 본문은 ‘부동산등의 취득은 관계 법령에 따른 등기·등록을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다.’고 규정하고 있다. 여기서 사실상의 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였으나 대금 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017두64897 판결 등 참조).

취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세대상으로 하는 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98두14228 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두2778 판결 등 참조).

한편, 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하므로, 설립중의 회사의 법적 성격은 비법인사단으로 볼 수 있으나, 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것이어서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).

2) 인정사실

앞서 든 증거들, 갑 제3, 7, 8, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) ○○○은 2006. 4. 1.경부터 이 사건 부동산에서 ‘○○산업사’라는 상호로 부동산 임대업 등을 영위하여 오다가, 위 부동산을 현물출자하는 방식으로 원고를 설립하기로 하고, 2020. 3. 10. 설립중의 회사인 원고와 사이에 이 사건 현물출자 계약을 체결하였다.

나) ○○○은 2020. 3. 30. 이 사건 현물출자 계약에 따른 현물출자일인 2020. 4. 1.을 개업연월일로, 이 사건 부동산을 사업장 및 본점 소재지로 하여 원고 명의의 사업자등록을 마쳤고, 2020. 3. 31. 위 ○○산업사를 폐업하였다.

다) ○○○은 원고의 발기인으로서 2020. 4. 1. 정관을 작성하였고, 2020. 4. 14. 원고로부터 원고의 보통주식 561,200주를 인수한다는 내용의 주식인수증을 작성하였으며, 위 정관은 2020. 4. 14. 공증인의 인증을 받음으로써 그 효력이 발생하였다.

라) ○○○은 ○○회계법인에게 이 사건 현물출자 계약에 따른 이행에 관한 조사·감정을 의뢰하였고, 울산지방법원은 2020. 7. 22. 발기설립조사 사건에서 위 ○○회계법인이 2020. 6. 18. 제출한 조사ㆍ감정 결과보고서(작성기준일 2020. 3. 31.)에 대한 인가결정을 하였다(2020비합5호).

마) 원고는 2020. 8. 12. 법인설립등기를 하였고, 2020. 9. 3. 이 사건 부동산에 관하여 2020. 3. 10.자 현물출자를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 구체적인 판단

가) 위 인정사실에다가 갑 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 더하여 보면, 원고는 비록 그 설립등기를 마치기 전이라고 하더라도 2020. 4. 14. 이 사건 부동산을 취득한 것을 전제로 위 부동산 취득에 따른 취득세 등 납부의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

① ㉮ ○○○은 2006. 4. 1.경부터 이 사건 부동산에서 ‘○○산업사’라는 상호로 부동산 임대업 등을 영위하여 오던 중 이를 법인으로 전환하기로 하고, 2020. 3. 30. 이 사건 부동산을 사업장 및 본점 소재지로 하여 원고 명의의 사업자등록을 마친 후, 다음날인 2020. 3. 31. 위 ○○산업사를 폐업한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 이 사건 부동산은 2020. 4. 1.경부터 사실상 원고의 운영을 위하여 사용되어 온 것으로 보이는 점, ㉯ 현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고, 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 하는데(상법 제295조 제2항), ○○○은 현물출자의 이행에 관한 조사·감정 결과보고서의 작성기준일인 2020. 3. 31. 이전에 이 사건 현물출자 계약에 따른 이행으로서 원고에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기서류 등을 교부한 것으로 보이는 점, ㉰ 현물출자란 회사의 설립이나 신주발행 시에 금전 이외의 재산을 출자한 대가로서 주식이나 지분을 배정받는 것을 의미하므로, 원고는 2020. 4. 14. ○○○에게 원고의 보통주식 561,200주를 교부함으로써 부동산 현물출자에 따른 대가를 지급한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 늦어도 ○○○이 원고의 주식을 인수한 2020. 4. 14.에 이 사건 부동산에 대한 사용·수익·처분권의 이전행위, 즉 ‘사실상 취득행위’가 발생하였다고 봄이 타당하다.

② 원고의 정관이 2020. 4. 1. 작성되어 2020. 4. 14. 그 효력이 발생하였고, 같은 날 원고의 발기인인 ○○○이 원고의 보통주식 561,200주를 인수한 사실은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이 사건 부동산에 대한 사실상 취득행위가 발생한 위 2020. 4. 14.에 원고는 설립중의 회사로서 실체를 갖추고 있었다고 보아야 한다.

③ ㉮ 회사는 그 설립등기를 마침으로써 성립하고(상법 제172조), 이로써 회사로서의 법인격을 취득하는 것이기는 하나, 설립중의 회사의 권리능력은 제한된 범위 내에서 인정되어 온 점,2) ㉯ 설립중의 회사가 취득한 권리의무는 특별한 이전행위 없이 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에게 귀속되므로, 이 사건 부동산의 취득 및 그에 따른 취득세 등 납부의무와 관련하여 설립중의 회사와 설립된 회사를 구별할 실익이 크지 아니한 점, ㉰ 지방세특례제한법 제57조의2 제4항은 ‘현물출자에 따라 취득하는 사업용 고정자산’에 대한 취득세 감면을 규정하고 있는데, 위 규정은 ‘사업용 고정자산’을 ‘법인 전환 후 취득하는 사업용 고정자산’으로 한정하고 있지 아니하고, 법인전환 시 현물출자되는 사업용 고정자산에 대한 등록세, 취득세를 면제하는 취지는 이 경우 실질적으로는 동일한 사업주가 사업의 운영형태만을 바꾸는 것에 불과하여 재산이전에 따르는 등록세, 취득세 등을 부과할 필요가 적음과 더불어 개인사업의 법인전환을 장려함에 있으므로(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두12182 판결 등 참조), 이 사건에서 설립중의 회사의 권리 취득시점을 기준으로 위 조항을 적용하더라도 형평에 어긋나지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 비록 그 설립등기를 마치기 전이라고 하더라도 2020. 4. 14. 이 사건 부동산을 취득하였고, 위 부동산 취득에 따른 취득세 등 납부의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

④ 개정 지방세특례제한법 제57조의2 제4항은 대한민국 정부의 2020. 7. 10.자 부동산 대책에 따라 취득세 감면규정 적용 대상에서 부동산 임대 및 공급업을 영위하는 법인을 제외하기로 하였는데, 이는 부동산시장의 실수요자 보호 및 투기수요 근절을 위한 법률 개정으로 보인다. ○○○은 이 사건 부동산에서 ‘○○산업사’라는 상호로 부동산 임대업 등을 영위하여 오던 중, 약 14년간 위 사업에 사용하여 온 이 사건 부동산을 현물출자하는 방식으로 2020. 8. 12. 원고를 설립하였는바, 원고의 이 사건 부동산 취득 동기 및 경위, 이 사건 부동산의 이용 상황 등을 고려하여 볼 때, 원고에게 위 입법취지를 잠탈하려는 의도가 있었다거나, 위 입법취지의 관철을 위해 원고에게도 개정 지방세특례제한법 제57조의2 제4항을 적용하여야 할 필요성이 크다고 보기 어렵다.

나) 원고의 이 사건 부동산에 대한 취득세 등 납부의무는 2020. 4. 14. 성립하였고, 지방세를 납부할 의무가 성립한 행위에 대하여는 그 성립 후의 새로운 법에 따라 소급하여 과세하지 아니하므로(지방세기본법 제20조 제2항), 이 사건 부동산 취득에 관하여 구 지방세특례제한법 제57조의2 제4항이 적용되어야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다(이 사건 각 처분을 위와 같은 이유로 취소하는 이상 원고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

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2) 설립중의 회사는 구성원의 총유재산으로서 부동산을 소유할 수 있고, 부동산의 등기에 관하여는 직접 그 사단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(민법 제275조 제1항, 부동산등기법 제26조 제1항 참조).
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3. 결론

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 각 처분을 취소한다.