【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 남지민(기소), 김은정(공판)
【변 호 인】 변호사 김형민 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2024. 10. 28. 선고 2024고단2278 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
원심판결을 별지와 같이 경정한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물편집·반포)죄 부분]
피고인이 성명불상자에게 ‘라인’ 메신저를 통해 피해자의 동의 없이 피해자의 신체가 노출된 사진 또는 동영상을 제공한 것은 사실이나, 위 사진을 이용해 제작한 합성물 사진을 반포할 목적이 없었고, 성명불상자와 허위영상물 제작을 공모한 사실도 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 6년 등)은 너무 무거워서 부당하다. 또한 피고인은 재범의 위험성이 현저히 낮아 취업제한명령을 면제할 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다.
나. 검사
1) 법리오해(무죄 부분)
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제24조 제2항의 ‘피해자’가 ‘수사 또는 재판이 진행 중이거나 진행되었던 성폭력범죄의 피해자’로 한정된다고 볼 명문의 규정이나 확립된 해석론이 없는 점, 위 조항의 입법 목적·취지 및 유사한 사안에서의 법원의 판단 등을 고려할 때, 피고인이 피해자의 신체가 노출된 사진과 함께 성명, 나이, 직업 등의 인적사항을 유포한 행위는 위 조항에 의한 처벌대상행위이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물편집·반포)죄 부분]
1) 관련 법리
가) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조), 공동가공의 의사는 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없고, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도6706 판결 등 참조).
나) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(허위영상물편집등)죄는 고의 외에 ‘반포 등을 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범인 바, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 않고 미필적 인식이 있으면 족하며, 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제가 되지 아니한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 취지 참조).
2) 구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인은 성명불상자와 공모하여, 미필적으로나마 반포 등을 할 목적으로 피해자의 성기 등 신체를 대상으로 한 촬영물을 피해자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집·합성하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인은 당심에서 ‘(닉네임 생략)’ 으로부터 음란한 말을 듣고자 피해자의 성기 등이 노출된 사진을 보낸 것일 뿐, 그에게 피해자의 사진 위에 성기를 올려놓고 사진을 찍어 보내달라고 한 사실은 없다는 취지로 진술하며 공모관계를 부인하였다. 그러나 ㉠ 피고인과 ‘(닉네임 생략)’의 라인 메신저 대화내역에 의하면, 피고인은 2020. 8. 2. 13:14경 피해자의 성기가 노출된 사진을 ‘(닉네임 생략)’에게 전송한 후 "이따 글이랑 주인님자지랑 사진이랑 같이나오게주시는거에요?"라고 위 사진에 ‘(닉네임 생략)’의 성기를 함께 넣어 사진을 촬영해달라고 요청한 것으로 보이는 점 , ㉡ 이에 ‘(닉네임 생략)’은 곧바로 "그래야지"라고 답하며 피고인의 요청을 승낙하였고, 실제로 피해자의 사진이 현출된 휴대전화 화면에 자신의 성기를 올려 촬영한 사진을 피고인에게 전송한 사실이 있는 점, ㉢ 그 외에도 피고인은 ‘(닉네임 생략)’에게 피해자의 일상사진 및 나체사진을 보내면서 "제사진에자지대주세요"라고 직접적으로 합성물 제작을 요청한 적도 있으며, 트위터·텔레그램 등을 통해 다른 성명불상자들에게 피해자의 사진을 전송하고 이들로부터 위 사진에 남성 성기를 올려둔 합성물 사진을 받아 저장한 사실이 다수 확인되는 등 피해자의 사진을 ‘(닉네임 생략)’에게 전송하면 성적인 편집물이 제작될 수 있다는 점을 충분히 예상하고 있었던 것으로 보이는 점, ㉣ 피고인이 ‘(닉네임 생략)’에게 피해자의 사진을 제공하지 않았다면 ‘(닉네임 생략)’은 이 부분 공소사실 기재와 같은 합성물 사진을 편집·제작하기 어려웠을 것으로 보이는바, 피고인의 행위가 범죄 성립에 필수불가결한 역할을 한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 ‘(닉네임 생략)’ 사이에는 피해자의 신체가 노출된 사진을 음란한 형태로 편집·합성하는 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 암묵적인 의사의 결합이 있었던 것으로 봄이 상당하다.
② 피고인에게 이 사건 합성물 사진들을 ‘반포 등을 할 목적’이 있었는지에 관련하여 살피건대, ㉠ 피고인과 ‘(닉네임 생략)’은 ‘라인’이라는 정보통신망을 통해 피해자를 능욕하기 위한 목적으로 접촉한 사이로 상호 일면식도 없는 관계였는바, 이들이 공동하여 제작한 성적 편집물을 정보통신망에 유포하더라도 상호 간에 제재하거나 통제할 수 없는 상태였던 것으로 보이는 점, ㉡ 이에 대해 피고인 역시 수사기관에서 ‘유포 여부를 별도로 생각하지는 않았지만 충분히 다른 곳으로 유포할 수 있는 상태였다. 해당 부분은 관여할 수 없는 부분이기도 하다’ 는 취지로 진술하는 등, 위 성적 편집물의 반포 가능성을 충분히 인식하고 있었던 점, ㉢ 피고인과 ‘(닉네임 생략)’이 피해자의 합성물 사진을 공유하면서 반포를 금지하거나, 공유 후 사진을 삭제하겠다는 등의 약속을 하였다는 등 특별한 사정이 엿보이지 않는 점, ㉣ 피고인은 본인의 연인이 블특정 다수의 남성으로부터 능욕당하는 상황에서 성적 만족을 느끼는 이상 성욕을 갖고 있었고, ‘(닉네임 생략)’ 역시 타인의 지인을 능욕하는 것에 성적 흥분을 느끼는 성향을 보이는 바, 이들이 합성물 사진을 제작한 동기 및 경위에 비추어 볼 때, 단순히 개인 소장이 아닌 위 사진의 상호 공유를 통한 피해자 능욕에 목적이 있었던 것으로 판단되는 점, ㉤ 피고인은 자신이 유포한 피해자의 불법촬영물이 음란물 사이트에 게시된 사실을 인식하고 있었음에도 유사한 범행을 반복하였는바 , 피고인은 자신의 성적 욕구 충족을 우선시하여 위 합성물 사진의 유포 여부에 대해서도 무관심하거나 용인하는 태도를 보였을 개연성이 높은 점 등을 종합하면, 피고인에게 미필적으로나마 피해자의 합성물 사진을 반포할 목적이 있었다고 인정함이 타당하다.
나. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단(무죄 부분)
1) 원심의 판단
원심은, 성폭력처벌법 규정의 문언과 내용, 체계 등에 비추어 보면, 성폭력처벌법 제24조 제2항의 ‘제1항에 따른 피해자’란 ‘수사 또는 재판이 진행 중이거나 진행되었던 성폭력범죄의 피해자’로 해석함이 타당하고, 이와 같이 해석하는 이상 위 조항으로 처벌하기 위해서는 행위자가 성폭력범죄의 수사 또는 재판이 진행 중 또는 진행되었다는 점에 관하여 인식하고 있어야 한다고 보면서, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들에 위 법리를 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실인 2022. 4. 24.부터 2024. 1. 28.까지 시점에 피고인이 성폭력범죄의 수사가 진행 중임을 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심을 넘어설 정도로 증명되었다고 인정하기 부족한바, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 피해자의 동의 없이 정보통신망을 통해 피해자의 인적사항 등을 공개했다 하더라도 성폭력처벌법 제24조 제2항 위반에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
가) 관련법리
(1) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결). 또한 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2016. 10. 17. 선고 2015도11504 판결 등 참조).
(2) 성폭력처벌법 제24조 제1항은 『성폭력범죄의 수사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여하는 공무원 또는 그 직에 있었던 사람은 피해자의 주소, 성명, 나이, 직업, 학교, 용모, 그 밖에 피해자를 특정하여 파악할 수 있게 하는 인적사항과 사진 등 또는 그 피해자의 사생활에 관한 비밀을 공개하거나 다른 사람에게 누설하여서는 아니된다.』고 규정하고, 같은 조 제2항은 『누구든지 제1항에 따른 피해자의 주소, 성명, 나이, 직업, 학교, 용모, 그 밖에 피해자를 특정하여 파악할 수 있는 인적사항이나 사진 등을 피해자의 동의를 받지 아니하고 신문 등 인쇄물에 싣거나 「방송법」 제2조 제1호에 따른 방송 또는 정보통신망을 통하여 공개하여서는 아니된다.』고 규정하고 있다.
(3) 살피건대, ① 성폭력처벌법은 성폭력범죄자에 대한 엄정한 처벌과 재범 방지 및 피해자 보호 등을 위해 제2장의 제17조 이하에서 수사 및 재판절차에 관한 각종 특례를 규정하면서 제24조와 같은 조항을 둔 점, ② 성폭력처벌법 제24조 제1항은 수사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여한 자의 행위를 처벌 대상으로 삼고 있어, 문언상 성폭력범죄에 대한 수사 또는 재판이 진행 중임을 전제로 하고 있으며, 동조 제2항은 피해자를 단순히 ‘피해자’ 또는 ‘성폭력피해자’가 아닌 ‘제1항에 따른 피해자’로 한정하여 규정하고 있는 점, ③ 성폭력처벌법은 제22조 및 제23조에서 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 및 「특정범죄신고자 등 보호법」의 일부 규정을 준용하고 있는데, 이 중 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제8조에서도 ‘수사 또는 심리 중에 있는 사건’의 피해자 또는 신고·고발자의 인적사항을 신문 또는 그 밖의 출판물, 방송 등을 통해 공개하는 것을 금지하여 그 보호 대상을 제한하고 있는 점, ④ 성폭력처벌법 제24조 제2항은 성폭력범죄의 피해자의 인적사항 등을 공개·누설하는 행위를 처벌함으로써, 수사 또는 재판과정에서의 피해자 보호 및 2차 피해 방지를 도모하고자 하는 데 그 입법취지가 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 성폭력처벌법 제24조 제2항의 ‘피해자’는 수사 또는 재판이 개시되어 공적 절차상 그 지위가 특정된 자를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 수사 개시 전 단계에서 일방의 주장만으로 특정된 ‘실질적 피해자’까지 포함된다고 보는 것은 위 조항의 문언과 입법취지에 부합하지 아니한 것으로 보인다.
(4) 나아가 성폭력처벌법 제24조 제2항이 보호하고자 하는 법익 및 구성요건요소를 위와 같이 해석하는 이상, 동조 제2항 위반 여부를 판단함에 있어 피고인이 피해자의 인적사항을 공개·유포한 당시, 행위의 객체와 관련한 객관적 구성요건요소인 ‘수사 또는 재판이 진행 중이거나 진행되었던 성폭력범죄의 피해자’임을 인식하고 있었을 것이 요구된다고 보아야 한다. 이는 형벌법규의 해석은 명확하고 엄격해야 하며, 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 죄형법정주의의 원칙에도 부합한다. 따라서 피해자에 대한 수사 또는 재판이 진행 중이라는 사정을 피고인이 인식하지 못한 채 행한 경우에는 성폭력처벌법 제24조 제2항의 구성요건적 고의가 인정되기 어렵고, 피고인이 피해자의 신체 촬영물을 유포하면서 인적사항까지 포함시킨 행위는 양형상 불리한 사정으로 고려될 수 있을 뿐, 별도로 동조 제2항 위반죄의 성립을 인정하기는 어렵다.
나) 구체적 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피해자는 2023. 12. 1. 피고인이 피해자의 신체를 촬영하고 그 촬영물을 유포한 것으로 의심된다는 취지로 피고인을 ‘성폭력범죄’ 혐의로 진정하였고, 경찰은 같은 날 수사에 착수하여 2023. 12. 5. 피해자(고소인)조사를 실시하는 등 수사를 진행하였던 점, ② 경찰은 2024. 1. 29.경에야 피해자의 불법촬영물 등이 유포된 대화방을 통하여 피고인을 이 사건 범죄사실 혐의로 특정한 다음 2024. 2. 15. 피고인에 대하여 피의자신문을 한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 위와 같은 피해자의 고소사건에 대한 경찰의 수사 착수 전후인 2022. 4. 24., 2023. 9. 27., 2023. 12. 15., 2024. 1. 28.에 5차례에 걸쳐 피해자의 실명, 나이, 직업 등을 기재하여 피해자의 신체 촬영물과 함께 성명불상자에게 송신하였던 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고인의 범죄일람표 (5) 순번 1, 2 기재 범행 무렵에는 수사가 착수조차 되지 않았을 뿐만 아니라, 범죄일람표 (5) 순번 3, 4, 5 기재 범행 무렵에는 피해자를 "수사가 진행 중인 ‘성폭력범죄’의 피해자"로 볼 수 있기는 하나 피고인이 성폭력범죄의 수사가 진행 중임을 인식하고 있었다고 보기는 어려운바, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자의 동의 없이 텔레그램, 트위터 등의 정보통신망을 통해 피해자의 인적사항을 공개하였다 하더라도 이를 성폭력처벌법 제24조 제2항에 의해 처벌되는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
결국 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
다. 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
이 사건 범행은 피고인이 2019. 9.경부터 6년이 넘는 기간 동안 교제해 온 피해자의 신체가 노출된 사진 및 영상을 교제 당시부터 헤어진 이후까지 3년이 넘는 기간 동안 유포하고, 나아가 위 사진을 성적으로 편집하여 그 편집물과 함께 피해자의 인적사항, 일상사진 등을 텔레그램, 트위터 등을 통해 성명불상자들에게 유포한 것으로서, 범행의 경위, 범행의 방법 및 피고인과 피해자의 관계에 비추어 죄질이 매우 나쁘다. 이 사건 범행으로 인하여 불특정 다수 및 피해자의 지인, 가족들까지 피해자의 신체가 노출된 사진 및 그 편집물을 접하기에 이르렀고, 피해자로서는 인격적·사회적 존재로서의 가치를 크게 훼손당하는 돌이킬 수 없는 피해를 보았는바 그 결과가 중대하고, 그로 인하여 피해자는 극심한 성적 수치심과 모욕감을 느꼈을 것은 물론, 인격적 살해에 가까운 극심한 정신적 고통을 겪었을 것으로 보인다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였고 피해자는 원심과 항소심에서 피고인의 엄벌을 거듭 탄원하고 있다.
원심은 위와 같은 사정들을 불리한 정상으로 참작하는 한편, 피고인이 이 사건 범행을 대부분 인정하면서 자신의 잘못을 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에서 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 피고인에 대한 형을 정한 것으로 보인다.
원심의 형은 위와 같은 정상들을 모두 고려하여 적정하게 결정된 것으로 보이고, 당심에서 원심의 형량을 변경할 만큼 특별한 양형조건의 변화가 없다. 특히, 온라인 매체를 통한 촬영물 반포 등의 디지털 성범죄에 대한 사회적 비난가능성과 엄벌 필요성에 대한 국민적 공감대가 높은 점 등을 함께 고려하면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵다. 그리고 취업제한명령과 관련하여, 범행의 내용과 기간, 횟수, 수단과 방법 등에 비추어 재범의 위험성이 인정되고, 성폭력범죄의 예방효과 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 참작하여 볼 때, 피고인에게 5년의 취업제한명령을 부가한 원심의 판단도 수긍이 된다.
따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하고, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결의 오기를 별지와 같이 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 진현지(재판장) 안희길 조정래