【연관판결】광주고등법원,2016누3375,2심-대법원,2016두59850,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2014. 11. 17. 원고에게 한 평균임금증감불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2004년경부터 소외2의 연락을 받고 간헐적으로 일당 30,000원에서 40,000원을 받고 소외2이 운영하는 전북 순창군 금과면 남계리 소재 '○○○○식당'(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에서 주로 청소와 설거지, 야채 다듬기 등의 일을 하였고, 2005년경부터는 거의 매일 이 사건 식당에 출근하여 위와 같은 일을 하고 일당을 받았는데, 개인적인 사정이나 농사를 이유로 출근하지 않는 날도 종종 있었다.
나. 원고는 2007. 5. 17. 11:00경 이 사건 식당에서 대야에 물을 받아 바지락을 씻던 도중 대야를 들어 물을 버리려다가 몸 왼쪽의 마비증상이 나타났고(이하 '이 사건 재해'라 한다), 인근 ○○병원에 후송되어 검사를 받은 결과 '뇌경색, 발작성 심방세동의 진단'을 받았으며, 2008. 3. 11. 피고에게 요양신청을 하였는데, 피고로부터 원고의 업무 내용과 상병 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 유양불승인처분을 받았다가 '요양불승인처분취소'소송을 제기하여 2010. 1. 19. 전주지방법원으로부터 승소판결(전주지방법원 2009구합1027호)을 선고받음으로써 피고로부터 휴업급여와 상병 보상연금을 지급받아왔다.
다. 원고는 2010. 12.경 피고에게 "2007. 5. 17.부터 재해발생일로부터 1년이 되는 2008. 5. 17.까지 동종근로자의 통상임금이 69.37% 증가하였으므로, 2008. 5. 17.부터 적용되는 원고의 평균임금이 141,697원 7전[= 83,661원 26전(2007. 5. 17. 기준 최초 평균임금)x(1+0.6937)]으로 증가되어야 한다"고 주장하며 평균임금증감 및 보험급여 차액 청구를 하였다.
라. 이에 대하여 피고는 2011. 2. 21. 원고에 대하여, "원고는 평균임금 증감사유 발생 당시 이 사건 식당을 퇴직하였으므로, 매월노동통계조사보고서(이하 '조사보고서'라 고한다)에 의한 전근로자의 월평균정액급여변동률 6.43%을 적용하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 이유로 2008. 5. 17.부터 적용되는 평균임금을 89,040원 68전[=83,661원 26전x(1+0.0643)]으로 결정하였다.
마. 원고는 이에 불복하여 2011. 5. 3. 피고(○○지사)에게 심사청구를 하였으나, 2011. 8. 25. 그 청구가 기각되자 2011. 10. 5. 피고를 상대로 행정소송을 제기하였다(전주지방법원 2011구합2634호).
바. 전주지방법원에서 2012. 11. 20. 청구가 기각되자 이에 대하여 원고가 항소하였으나, 2013. 7. 22. 항소기각 판결이 선고되었고(광주고등법원 전주 2012누1780호), 이에 대하여 원고가 상고하였으나, 2013. 11. 14. 상고기각 판결이 선고되었다(대법원 2013두18070호).
사. 원고가 2014. 10. 30. 피고(광주지사)에게 평균임금증감 신청을 다시 하였으나, 피고는 2014. 11. 17. '이미 판결에서 확정된 사실과 동일한 사안이다'는 취지로 불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
아. 이에 대하여 원고가 심사청구를 하였으나, 2015. 3. 24. 기각 결정되었다.
【인정 근거】 갑 제1, 2, 6, 15호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 위법성 여부
가. 원고의 주장
원고가 이 사건 식당에 퇴직의 의사표시를 한 적이 없었음에도 불구하고 소외2과 피고가 이 사건 재해와 관련하여 원고를 퇴직근로자로 조작하였고, 그 결과 원고가 제기한 평균임금증감불승인처분 취소청구의 소(전주지방법원 2011구합2634호, 광주고등법원 전주 2012누1780호, 대법원 2013두18070호)에서 패소하게 되었다. 원고가 이 사건 식당에 퇴직의 의사표시를 한 적이 없기 때문에 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 구 산재보험법 시행령이라 한다) 제25조 제1항 [별표 1] 제1호에 따라 동종근로자의 통상임금변동률을 적용하여 평균임금을 증감하여야 한다. 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 원고의 퇴직 여부에 대한 판단
(1) 인정사실 갑 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① 원고가 2009년경 이 사건 식당의 주인인 소외2이 퇴직금과 임금을 제대로 지급하지 아니하였다고 주장하면서 소외2을 광주지방노동청 ○○지청에 고발한 사실, ② 원고의 위임을 받은 공인노무사 소외3이 원고의 되직금 산정에 관한 구체적이고 상세한 내역을 포함한 '진정일(2010. 3. 11.) 기준 원고1 미지급 수당 및 퇴직금 산정내역'(갑 제10호증의 3)이라는 문건을 작성하였고, 원고가 위 문건을 고발장에 첨부하여 위 고발 당시 제출한 사실, ③ 원고가 2010. 3. 23. 및 2010. 4. 21. 광주고용노동청 전주지청에 출석하여 "2005. 1. 1.부터 심방세동, 뇌경색으로 산재요양을 받으면서 2007. 5. 17. 이 사건 식당을 그만두게 되기 이전까지 종업원으로 근로하였습니다"라고 진술하고, "미지급 급여에 관한 상세한 내용은 소외3 노무사에게 수임하였으니 소외3에게 진술을 받아서 확정해 달라"고 진술한 사실, ④ 소외2과 원고의 아들 소외1은 2010. 6. 3. 전주지방검찰청 남원지청에 출석하여 모두 "원고가 2005. 1. 1.경부터 2007. 5. 17.경까지 이 사건 식당에서 근무하였다"는 취지로 진술한 사실, ⑤ 소외2은 2010. 6. 8. 원고를 피공탁자로 하여 전주지방법원 남원지원 2010년 금 제163호로 원고 주장의 퇴직금과 임금에 대한 합의금 명목으로 9,225,348원을 공탁한 사실, ⑥ 원고는 2011. 12.경 전주지방법원 남원지원(2011가단4101)에 소외2을 상대로 원고가 2004. 3. 1.부터 2011. 12. 1.까지 근무하였음을 전제로 미지급된 임금과 퇴직금의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사실, ⑦ 위 법원은 2012. 8. 22. "원고와 소외2 사이의 고용계약은 2007. 5. 17. 합의 해지되었고, 미지급된 임금과 퇴직금은 허경 순의 2010 6. 8.자 공탁으로 모두 변제되었다"는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실 등이 인정된다.
(2) 판단
(가) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).
(나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고와 원고의 아들인 소외1은 원고가 2007. 5. 17.경 이 사건 식당에서 퇴직하였음을 전제로 소외2을 광주지방노동청 전주지청에 고발하였던 점, ② 원고의 위임을 받은 공인노무사 소외3이 원고가 이 사건 식당에서 퇴직하였음을 전제로 원고의 퇴직금 산정에 관한 구체적이고 상세한 내역을 포함한 ,진정일(2010. 3. 11.) 기준 원고1 미지급 수당 및 퇴직금 산정내역'(갑 제10호증의 3)이라는 문건을 작성하였고, 원고가 위 문건을 고발장에 첨부하여 위 고발 당시 제출한 점, ③ '퇴직금'이라는 것은 '퇴직하는 근로자'에게 지급하는 급여인 것이지 '계속 근무하는 근로자'에게 지급하는 급여가 아닌바(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 참조), 원고와 원고의 아들 소외1 및 공인노무사 소외3은 모두 원고의 '퇴직금' 지급을 청구하였고, 이는 곧 이들이 모두 원고가 이미 퇴직하였음을 전제로 그 지급을 청구한 급여이었던 점, ④ 원고가 2010. 3. 23. 광주고용노동청 전주지청에 출석하여 "미지급 급여에 관한 상세한 내용은 소외3 노무사에게 수임하였으니 소외3에게 진술을 받아서 확정해 달라"고 진술한 점, ⑤ 소외2과 원고의 아들 소외1은 2010. 6. 3. 전주지방검찰청 남원지청에 출석하여 모두 "원고가 2005. 1. 1.경부터 2007. 5. 17.경까지 이 사건 식당에서 근무하였다" 는 취지로 진술한 점, ⑥ 원고는 2007. 5. 17. 이후 소외2에게 이 사건 식당에서 근무하겠다는 연락을 취한 적이 전혀 없고, 소외2도 원고에게 근무할 것을 고지하는 등의 조치를 취한 적이 없는 점, ⑦ 소외2은 2010. 6. 8. 원고를 피공탁자로 하여 전주지방 법원 남원지원 2010년 금 제163호로 원고 주장의 퇴직금과 임금에 대한 합의금 명목으로 9,225,348원을 공탁한 점, ⑧ 원고가 2004. 3. 1.부터 2011. 12. 1.까지 이 사건 식당에 근무하였음을 전제로 2011. 12.경 전주지방법원 남원지원(2011가단4101)에 소외2을 상대로 미지급된 임금과 퇴직금의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 점, ⑧ 위 법원은 2012. 8. 22. "원고와 소외2 사이의 고용계약은 2007. 5. 17. 합의 해지되었고, 미지급된 임금과 퇴직금은 소외2의 2010. 6. 8.자 공탁으로 모두 변제되었다"는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 2005년경부터 이 사건 식당에 근무하였으므로 상용근로자에 해당하였으나 원고가 2007. 5. 17.경 이 사건 식당에서 퇴직하였다고 봄이 상당하다(원고와 원고의 아들인 소외1 및 공인노무사 소외3은 모두 원고가 이미 퇴직하였음을 전제로 원고의 '퇴직금' 지급을 청구하였다고 볼 수밖에 없다).
(3) 이 사건 식당에서 퇴직한 적이 없다는 원고의 주장은 이유 없다.
다. 소외2과 피고가 원고를 퇴직근로자로 조작했는지에 대한 판단 원고는 자신이 이 사건 식당에 퇴직의 의사표시를 한 적이 없었음에도 불구하고 소외2과 피고가 이 사건 재해와 관련하여 원고를 퇴직근로자로 조작하였다고 주장하나, 갑 제8호증의 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 갑 제10호증의 9, 갑 제12, 18, 19호증, 갑 제20호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 본 것과 같이 원고와 원고의 아들인 소외1 및 소외3이 모두 원고가 이미 이 사건 식당에서 퇴직하였음을 전제로 소외2을 고발하고 퇴직금의 지급을 구한 사실이 인정될 뿐이다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
라. 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 적용 여부에 대한 판단
(1) 관련규정
(가) 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항

제25조(평균임금의 증감)
① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다.

(나) 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 및 제2호

평균임금의 증감(제25조 제1항 관련)
1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지휴업등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다.
〈이하 생략〉
2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다.
〈이하 생략〉

(다) 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호의 해석
구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1]은 제1호 본문에서 평균임금의 증감 액수를 산출하는 산식에 관하여 규정하면서, 위 제1호 단서에 해당하는 경우에는 제2호가 정하는 산식에 의하여 산출하도록 규정하고 있다. 즉, 위 단서가 정하고 있는 ① 보험급여 중 장해보상 연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금 증감의 경우, ② 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없는 경우, ③ 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지휴업 등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자인 경우, ④ 퇴직한 근로자인 경우 등에는 위 제2호에 의하여 평균임금을 산출하도록 규정하고 있는 것이다.
(2) 원고의 주장에 대한 판단
원고는 "위 제1호의 단서 규정은 근로자의 보호를 위해 그 범위를 제한하여 해석하여야 하므로, 해당 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 퇴직한 경우에만 위 제2호를 적용하여 평균임금을 산정하여야 하고, 원고에게는 위 제1호를 적용 하여 평균임금을 산정하여야 한다"고 주장하나, 원고의 주장은 위 제1호의 규정에 명백히 반하는 해석으로서, 받아들일 수 없다.
(3) 소결
따라서 피고가 원고에게 위 제2호를 적용하여 평균임금을 산정한 것을 두고 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1