【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2007. 11. 6. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 아버지인 소외1(1924. 3. 29.생)는 2006. 12. 12. 08:20경 부산 기장군 이하생략 소재 종교시설 '○○○' 신축공사 현장에서 목조 구조물인 보와 기둥의 이음작업을 하다가 약 3m 높이의 우마 위에서 콘크리트 바닥으로 추락하는 사고를 당하여 ○○병원으로 응급 후송되었으나 다음 날 03:20경 후두부 골절로 인한 외상성 지주막하 출혈, 뇌경막하 출혈, 뇌부종, 흉강내 장기손상 출혈로 사망하였다.
나. 이에 원고는 2007. 10. 31. 피고에게, 망 소외1(이하 '망인'이라고 한다)의 사망이 업무상 재해에 해당한다면서 유족보상 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2007. 11. 6. 원고에 대하여, 망인이 위 공사의 건축주인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)과 사이에 도급계약을 체결하고 일용 근로자를 채용하여 공사를 시행한 것이므로 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 유족급여 및 장의비를 부지급하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사 청구 및 재심사 청구를 순차 제기하였으나 모두 기각 되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제7, 8호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 참가인과 사이에 위 신축공사 중 목공사 부분에 관하여 참가인이 재료를 공급하고, 망인이 목공일을 하는 내용의 노무도급계약을 체결한 후 참가인의 구체적 지시에 따라 노무를 제공하였으므로 근로자에 해당함에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
(1) 망인은 한식 목공 문화재기능자로서 1982경 사단법인 ○○○○○○○○협회에 등록되었고, 불국사 보수공사, 수로왕릉 복원공사 등 사찰, 한옥, 제실 공사를 수행하여 왔다.
(2) 위 ○○○ 신축공사의 건축주는 승려인 참가인인데, 참가인은 2006. 4. 30. 망인과 사이에 목공사 부분에 관하여 '한옥 절 건축공사 계약서'라는 제목의 계약서를 작성하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다.
① 건축주 : 참가인
② 건축업자 : 망인
③ 건축물 및 공사내용 : 절 3포에 추가하여 약 41평, 길이 52자 폭 28자 마루, 탁자, 집위 산자 제2건물, 산신각, 길이 15자, 폭 14자, 마루, 탁자, 집위 산자 2개동을 목수가 할 일을 남김없이 하자 없이 책임자로 보증하고 완공한다.
④ 공사재료 : 건축주가 일체 부담한다.
⑤ 목공일만 계약하고 대금은 6,500만 원으로 정하고 착수금 300만 원을 2006. 5. 1. 지불하고 착공 후 30일마다 1,000만 원씩 지불하고 나머지는 완공 후 완불한다.
⑥ 상호 계약을 불이행시는 착수금의 3배를 각각 물기로 하고 법정소송에 이유없이 고백한다.
(3) 참가인은 위 신축공사를 함에 있어 콘크리트 기초 공사, 요사채 및 화장실 신축 공사는 다른 공사업자에게 맡겼다.
(4) 망인은 위 계약에 따라 참가인으로부터 300만 원을 지급받고 2006. 5. 10.부터 2006. 7. 10.까지 참가인이 지정한 경남 창녕군 이하생략 소재 ○○제재소에서 ○○○ 신축공사 중 목공사를 위한 목재 가공을 하였고, 일당을 지급하는 조건으로 소외2, 소외3을 일용노동자로 고용하였다.
(5) 그 후 망인은 2006. 8.까지는 ○○○ 건축허가가 나지 않은 관계로 작업을 하지 못하였다.
(6) 한편, 망인은 2006. 10. 10.부터 2006. 11. 19.까지는 참가인에 대하여 별도의 통지 없이 ○○시 이하생략에서 요사채 신축공사를 하였다.
(7) 망인은 2006. 9.경 ○○○에 대한 건축허가가 나게 되자 2006. 11. 20.부터 2006. 11. 28까지 다시 ○○제재소에서 소외3, 이름 불명의 소외4를 일용노동자로 고용하여 목재 가공을 하였고, 11월 중순경 소외5을 고용하였다.
(8) 망인은 2006. 11. 29.부터는 ○○○ 신축공사현장에서 목공사를 하다가 2006. 12. 13. 앞서 본 바와 같이 사망하였다.
(9) 참가인은 때때로 망인에게 기둥 길이 조절을 요구하거나 가공이 매끄럽지 못하니 다시 가공할 것 등을 요구하기도 하였다.
(10) 참가인은 망인에게 목공 공사에 필요한 자재는 모두 공급하였는데, 작업도구는 망인 및 일용노동자들의 소유였다.
[인정근거] 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제8, 9호증, 을 제4호증의 각 기재, 증인 소외3, 소외6의 각 증언, 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 일반적으로 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급 하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다고 할 것이나(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결).
(2) 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉, 망인과 참가인 사이에 체결된 계약에는 망인이 건축업자, 참가인이 건축주로 각 기재되어 있고, ○○○ 신축공사 중 목공사 부분의 일의 완성을 내용으로 하고 있으며, 일의 완성에 따라 보수를 지급하기로 되어 있는 점, 참가인은 승려로서 목재 시공에 전문지식이나 경험을 갖추고 있다고 보기는 어려우므로 참가인이 망인에 대하여 구체적인 시공을 지휘 하거나 감독하였다고 보기도 어려운 점, 망인은 참가인과 사이에 체결된 계약 이행을 위하여 다른 일용 노동자들을 고용한 점, 망인은 참가인과의 계약 기간 중에 ○○○ 신축공사와는 무관한 다른 공사현장에서도 일을 한 점, 작업도구는 망인과 망인이 고용한 일용 노동자들의 소유였던 점 등에 비추어 보면, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 갑 제12호증의 3, 4, 5, 을 제5 내지 9호증의 각 기재와 증인 소외3의 증언만으로는 망인이 참가인과의 관계에서 단순히 노무도급을 제공한 근로자라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 따라서 이와 같은 이유에서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1