강간죄의 객체를 부녀만으로 규정한 경우와헌법 제9조 제1항

구 헌법(72.12.27. 개정) 제9조의 규정은 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고 성별 종교 또는 사회적 신분 등의 차이로 인하여 특권을 가지거나 불이익한 대우를 받아서는 아된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할 것이고 구체적 인간으로서의 개개의 국민은 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로 그 구체적인 차이로 인한 일반사회관념상 합리적인 근거있는 차등까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적 견지에서 피고자인 부녀를 보호하려는 것이고 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고 이는 병역법에서 남자에게만 병역의 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법에 위반된다고 할 수 없음과 같다.

【피고인, 상고인】
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 20. 선고 66노259 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단. 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결에 사실오인과 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없다.
2(가) 변호인의 상고이유제 1점에 대한 판단.
헌법 제9조제 1항에서, 법앞에 국민평등의 원칙을 선명하고, 국민은 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적신분에 의하여 정치적 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하기로 규정한 것은, 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고, 성별, 종교, 또는 사회적 신분등의 차이로 인하여, 혹은 특권을 가지고, 혹은 불이익한 대우를 받아서는 안된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할것이고, 구체적 인간으로서의 개개의 국민은, 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로, 그 구체적인 차이로 인한 일반사회 관념상 합리적인 근거있는 차등 까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적견지에서, 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고, 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고, 이는 병역법에서 남자에게만 병역에 복무할 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이,형법 제297조도헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이,형법 제297조도헌법 제9조에 위반한 규정이라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.
(나) 변호인의 같은 이유 제2점에 대한 판단.
제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인의 판시소위는 강간치상죄와 강도죄에 해당하고 양죄는형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다 할 것이므로, 양죄가형법 제40조의 상상적경합에 해당한다는 주장은 이유없다.
3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후 미결 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화