형사소송법 제368조(불이익 변경금지)에 위배한 위법이 있는 실례

징역 8월을 선고한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 겨우 항소심이 징역 6월과 금 10,000원의 추징의 판결을 선고하였다면 이는 불이익변경금지의 원칙에 위반된다고 할 것이다.

【피고인, 상고인】
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 9. 6. 선고 67노944 판결
【주 문】
원판결및 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
제1심판결선고전의 구금일수중 10일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
제1심판결이 피고인에게 징역 8월을 선고한데 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원판결이 제1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 6월과 피고인으로부터 금 10,000원을 추징한다는 판결을 선고하였으므로, 원판결은 제1심판결에 비하여 징역형에 있어서는 가벼운 형을 선고하였다 하더라도 제1심판결에서 선고하지 아니한 추징을 새로히 선고하였음은 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서형사소송법 제368조에 위배한 위법이 있다할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로형사소송법 제391조,제396조를 적용하여, 원판결을 파기하고 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 피고인만이 항소, 상고한 이 사건에 있어 원판결이 선고한 6월 이사의 징역형을 선고할 수 없으므로 피고인에게 징역 8월을 선고한 제1심판결 역시 파기를 면치못할 것이다.
당원이 인정하는 범죄사실및 증거관계는 제1심판결 적시와 같으므로, 이에 그를 인용한다.
법률의 적용을 보건데, 피고인의 판시소위는법률사무취급 단속법 제2조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수중 10일을 위 본형에 산입하기로 하고, 피고인이 판시와 같은 명목으로 받은 현금 30,000원중 피고인이공소외인에게 반환하였음이 기록상 분명한 금 20,000원을 공제한 현금 10,000원을 피고인이 이를 소비하였으므로,법률사무취급 단속법 제5조에 의하여 피고인으로부터 이를 추징하여야 할 것이나(위 10,000원에 대하여 피고인이 이를 소비한 연후에 딴 돈으로공소외인에게 반환하였다 하더라도 추징을 할 수 없는 것은 아니다) 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 추징의 선고를 할 수 없음이 위에서 본바에 의하여 분명하다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로, 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화