근저당권자를 특기 하지 아니한 근저당권 설정 계약서등을 교부하여 설정된 근저당권 등기의 효력

갑이 을로부터 돈을 빌림에 있어서 근저당권자를 특정하여 기재하지 아니한 근저당권설정계약서 등을 교부한 경우에는 근저당권자를 을로 하든지 을이 지정하는 타인으로 하든지 그에 관하여는 아무런 이의가 없었던 것으로 인정 못할 바 아니다

【원고, 피상고인】 유수철
【피고, 상고인】 김명득
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 28. 선고 60민공1687 판결
【주 문】
원 판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단 한다.
원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심은 증거에 의하여 원고의 선대와 피고 간에는 본건 근저당권 설정계약을 체결한 사실이 없음은 물론 금전 소비대차계약을 체결한 사실이 없다고 단정하고 피고가 근저당권자로 등재 되어있는 본건 등기는 원인 무효라고 판결 하였다 그러나 원심이 인용한 증인 이덕준의 증언에 의하면 이덕준은 원고에게 금 3,000,000환을 빌려줄 때에 자기는 돈이 없어서 소외 김영득 으로부터 이 돈을 갖어 왔는데 그 때 채권자는 김영득으로 하고 연대 보증인은 피고 김명득과 증인 이덕준이가 된 증서를 김영득에게 준 관계로 본건 부동산에 관한 저당권을 피고 김명득 앞으로 등기한 것이라고 함에 있음으로 적어도 원고로서는 이덕준으로 부터 금 3,000,000환을 빌림에 있어서 이 부동산을 담보로 제공함에 있어서는 저당권자를 이덕준으로 하던지 또는 이덕준이가 지정하는 어떠한 사람에게 하던지 아무런 이의가 없었던 사실을 인정 못할 바 아니라 할 것이요 그것은 원고가 저당권설정에 필요한 일체 서류를 이덕준에게 주고 더구나 저당권자를 누구라고 특정하여서 기재하지 아니한 대로 이러한 일체 서류를 이덕준에게 주었다는 이덕준의 증언에 비추어 볼 때에 그러한 결론이 얻어지게 된다 할 것이니 원심이 이덕준의 증언의 취지를도라보지 아니하고 피고에게 저당권 설정등기가 된 것은 원인무효에 인한 것이라고 간단히 처리하여 버린 것은 사건 내용을 자세히 심리 검토하지 아니한 결과 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이요. 상고 논지는 이 점에서 이유있다 할 것이니 다른점에 관한 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 답변은 이유 없음으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기